Om Påanke af Dømme, affagte af Landsretten i første Instants.

Som Overskriften viser, handler dette Kapitel kun om de af Landsretten i første Instants afsagte Dømme, men iøvrigt hvad enten Nævninger have medvirker eller ikke. Om Påanke af de Dømme, som Landsretten afsiger i Sager, der ere påankede til den fra Underretten, henvises til næste Kapitel § 406. Påanken går til Højesteret, se § 371. At den i § 350

omtalte Beslutning om Sagens Henvisning til ny Hovedforhandling må stilles lige med Dømme, kan ikke være tvivlsomt. Bestemmelserne i Kapitlet kunne henføres til folgende Grupper: 1) §§ 372—373 om Retten til at påanke, 2) §§ 374—377 om Ankegrundene, 3) §§ 378—379 om Ankefrisken, 4) § 380 om Virkningen af Påanke, 5) §§ 381—385 om Fremgangsmåden ved Påanke, førend Sagen indkommer til højesteret, 6) §§ 386—395 om Sagens Behandling ved Højesteret, 7) § 396 om Sagens videre Gang i Tilfælde af Hjemvisning.

Betingelse for Prøvelse ved højere Instants er det i den moderne Straffeproces, ordentligvis i det Mindste, at vedkommende Part (eller Nogen på hans Vegne) påanker. Al den højere Instants ikke i Embeds Medfør strider til Prøvelse af den faldne Dom, følger af Anklageprincipet, som den møderne Proces i det Hele gjennemfører med strengere Konsekvents ved Ordningen af Retsmiddelsystemet, end Tilfældet er med Hensvn til Sagens Behandling, forend Dom er gået i Første Instants. Dette er også grundet i Forholdets Natur. Ved Sagens første Behandling opbydes alle Midler og finde alle Garantier Anvendelse, som skulle sikre en retfærdig Afgjørelse, hvortil blandt Andet hører, at Påkjendelsen af grove Forbrydelser er henlagt til Landsretten. En ny grundigere eller med forhøjede Garantier omgiven Undersøgelse kan ikke antages at være fornøden, men den første Dom må formødes at fyldestgjøre Retfærdigheden; i modsat Fald vilde Lovgiveren ikke have løst Opgaven med Hensyn til Sagens første Behandling. Der kan under denne Forudsætning ikke være Grund for Loven til at foreskrive, at Retsmidler skulle anvendes mod Dømmen; men det må være Parterne overladt at afgjøre, om de ville gjøre Brug af den i Retsmidlerne liggende Adgang til at afkræfte hin Formodning. Det Anførte finder ligefrem Anvendelse på den Prøvelse, hvortil der er åbnet Adgang ved Påanke af Landsrettens Dømme, og som ikke er en Prøvelse af Sagen i sin Helhed, men af enkelte Retsspørgsmål; dens Indtræden må forudsætte, at der ankes af en Part. Den nye Proces kjender ingen „nødvendig Appel", selv ikke hvor

Livsstraf er idømt. Kun undtagelsesvis er i enkelte ældre tyske Love Revision i højere Instants gjort nødvendig for dette Tilfælde; men dette er for største Delen atter ophævet. Udkastet holder sig til denne almindelige, velgrundede Regel, som imidlertid ikke udelukker, at der, når Påanke finder Sted, kan være Spørgsmål om at tage Påankegrunde i Betragtning i Embeds Medfør, se § 391. En Undtagelse fra hin Regel, som Retfærdigheden kræver, indeholder § 391 sidste Stykke, jfr. Württb. Lov § 456. I videre Overensstemmelse med den fremstillede Grundsætning fastholder dernæst § 372, at den offentlige Anflagemyndigheds Repræsentant kun kan påanke i Anklagens Interesse, ikke i den Sigtedes Interesse. Dette er et Punkt, med Hensyn til bvilket der endnu er megen Strid, idet endel Love (jfr. også det nye tyske Udkast § 284) tillægge Statsanklageren Beføjelse til at anvende Retsmidler til den Sigtedes Fordel. Men om det end må indrømmes, at Statsanklagerens Embedspligt forbyder ham Ensidighed til Skade for den Sigtede, må dog stedse Grundbetragtningen være. at han er den, der repræsenterer Anklagens Interesser. Det er ikke naturligt, hvad Retfærdighed mod den Sigtede angår, at stole mere på ham end på Retten, der har fældet Dømmen. Skulde her være Trang til særlig Forsorg for den Sigtede, der ikke er personlig umyndig, vilde det Naturlige Være at lægge den i den Forsvarers Hånd, som hyppig vil have været ham bestikket i første Instants. Men en sådan Forsorg, hvorefter Påanken i den Sigteds Interesse kan ske mod eller uden hans Villie, går for vidt. Ganske klart er dette med Hensyn til Påankegrunde, der hentes fra Procesreglernes Krænkelse; thi Dømmen kan desuagtet meget godt i Realiteten være retfærdig. og når den Sigtede ikke vil påanke af sådan Grund, hvorpå det ikke kan betvivles, at hans Forsvar vil henlede hans Opmærksomhed, er der ingen Anledning til at forkaste dette Vidnesbyrd om, at han selv anerkjender Dømmen for retfærdig, eller til at påtvinge ham en Belgjerning, som dog måske ikke fører til noget for ham gunstigere endeligt Udfald af Sagen. Men også ved andre

Påankegrunde må den Betragtning, at Formodningen er for Dømmens Retfærdighed, og at det faktisk altid er tvivlsomt, om Påanken vil trænge igjennem, tale mod at påtvinge den Sigtede en Påanke, som han ikke ønsker. Vil han derimod påanke, er det naturligt at pålægge den ved Landsretten beskikkede Forsvarer, som Fortsættelse af hans Hverv, at bistå, om det begjæres, ved de Skridt, der i Anledning af Påanken blive at foretage ved Landsretten.

I den Regel, at Statsanklageren kan påanke i Anklagens Interesse, den Sigtede i sin egen Interesse, ligger, at Påankeretten er knyttet til den Betingelse, at Dømmens Resultat er til den Pågjældendes Skade. En Dom, ved hvilken der ikke er pålagt Straf, kan ikke påankes af den Sigtede; ej heller en Dom, som har pålagt Straf, når Ankegrunden skulde Være den i § 377 Nr. 2 hjemlede, men det formentlig rigtige Lovbud ikke kunde føre til et mildere Resultat. Noget Lignende gjælder omvendt for Anklageren, jfr. imidlertid herved § 382 2det Stykke. Jøvrigt hævder § 372 Parternes Ligestilling med Hensyn til Adgang til Påanke. At dette må være Grundsætningen, så at Påankeretten ikke forbeholdes den Sigtede alene, er nu i Almindelighed anerkjendt, medens de ældre Love ofte udelukke lige Ret for Anklagen til Anvendelse af dette Retsmiddel, ligesom der endnu stedse og med større Grund er Forskjel i Henseende til Adgangen til det andet Retsmiddel, Sagens Gjenoptagelse. Noget Andet er det, at der er enkelte Punkter ved Påankens Ordning, bvor Forholdets Natur kan kræve en Begunstigelse for den Sigtede, jfr. §§ 389 og 391.

Besvarelsen af det omtvistede Spørgsmål, om der gyldig kan gives Afkald på Påanke i Straffesager, følger af den ovenfor udviklede Betragtning. En Rådighed som i civile Sager kan i al Fald- ikke tillægges den Sigtede. Men enhver af Parterne må kunne sor sit Vedkommende anerkjende Dommens Retfærdighed og følgelig, efter at Dømmen er gået, give Afkald på Påanken, se § 373 1ste Punktum, hvorimod f. Ex. en Overenskomst før Dømmen mellem Anklageren og den Sigtede om ikke at gjøre Brug af Ankeretten ikke

vilde være gyldig. Af det Anførte følger endvidere, at den engang tagne Beslutning om Påanke atter kan frafaldes, sålænge Dom ikke er afsagt af Højesteret; men heri må dog gjøres en Indskrænkning, forsåvidt Ankegrunde i Embeds Medfør skulle tages i Betragtning til den Sigtedes Fordel (§ 391). For at disse skulle unddrages Højesterets Prøvelse, må Anken være frafalden, være sig af Anklageren eller den Sigtede, førend Forhandlingen om Påankens Gjenstand er begyndt for Høsesteret, se § 373 2det Punktum, jfr. §§ 388—389.

Om de Grunde, der berettige til Påanke af Dømmen, handle §§ 374—377. Grundsætningen er i Henhold til det tidligere Udviklede, at Dømmen kun kan angribes ved Påanke, når enten de processuelle Regler for Sagens Behandling og Påkjendelse ikke ere blevne iagttagne, eller den materielle Ret ikke rettelig er bragt til Anvendelse på Faktum, derimod ikke på Grund af den Afgjørelse af Vevisspørgsmålene, på hvilken Dømmen hviler, se § 377 2det stykke. En nærmere Bestemmelse af de tilstedelige Ankegrunde er imidlertid nødvendig. Om de Ankegrunde, der kunne hentes fra Krænkelse af Rettergangsreglerne, handle §§ 374—376; om dem, der hentes fra den materielle Rets urigtige Anvendelse, handler § 377.

At ikke enhver Ikke-Iagttagelse af en hvilkensomhelst processuel Forskrift kan Være Ankegrund mod Dømmen, er almindelig anerkjendt. Kun „væsentlige" Rettergangsregler bør have denne Betydning. Det Spørgsmål, om en Forskrift er væsentlig, tillader imidlertid en dobbeli Besvarelse, enten således, at Afgjørelsen heraf skal ske ganske i Almindelighed uden Hensyn til det enkelte Tilsælde, eller således, at det skal komme i Betragtning, hvilken Indflydelse denne Tilsidesættelse i det enkelte Tilfælde kan have havt på Dømmen. Fra det Første Synspunkt gik de ældre Love ud, som forsøgte en udtømmende Opregning af alle væsentlige Rettergangsregler, hvis Tilsidefættelse altid og alene skulde Være Ankegrund. En sådan Opregning udelukkes ved den sidste Opfattelse; thi der vil herefter være Rettergangsregler, om hvilke en sådan Afgjørelse

i Almindelighed ikke kan gives, hvis Tilsidesættelse vel kan være, men ikke nødvendigvis må være Ankegrund mod Dommen, hvor Bedømmelsen altså beror på de konkrete Omstændigheder og derfor må overlades den Ret, der træffer Afgjørelse om Påanken. Det er en Mellemvej mellem disse to Opfattelser, som alle de nyere Love følge. Det erkjendes, at der er visse Rettergangsregler, som ere væsentlige uden Henfyn til det konkrete Tilfælde, men at det udenfor denne Kreds må tages i Betragtning, om Reglens Tilsidesættelse kan have havt nogen Indflydelse til den Ankendes Skade. I Overensstemmelse med denne Opfattelse give de nyere Love dels en Opregning af visse bestemte Tilfælde (hyppig tildels spredt om ved de enkelte Regler), hvor Krænkelsen altid er Ankegrund, og ved Siden deraf en almindelig Regel, der hjemler Hensyntagen til de konkrete Omstændigheder. Dette er også Udkastets System; ved Siden af Opregningen i § 374 Nr. 1 — 9 og § 375 sindes hin almindelige Regel i § 374 Nr. 10*). At Dømmes Ophævelse på Grund af Krænkelse af Rettergangsregler i Reglen må være betinget af, at den stedfundne Krænkelse ikke i det givne Tilfælde har været uden al Indflydelse på Dommen, tilsiger Forholdets Natur. Den abstrakte Bestemmelse af Ankegrundene er en Formalisme, som både, hvor Dommen må ophæves, og hvor Ophævelse er udelukket, let medfører unaturlige Resultater. Den Grundsætning må derfor i Almindelighed billiges, hvorefter det kommer til at bero på det konkrete Tilfælde, om Krænkelsen skal være Ankegrund. Herved bliver det imidlertid at bemærke, at det kan være umuligt for Retten i Påankeinstantsen at afgjøre, om og hvorvidt Krænkelsen har havt Indflydelse på Dommen. I sådanne Tilfælde må På-

anken tages til Følge. Krænkelsen kan kun da ikke komme i Betragtning, når det under de givne Omstændigheder er klart, at den ikke har havt nogen Indflydelse på Dommen, jfr. mürttb. Kommissionsbetænkning S. 436 — 7 og Motiverne til det tyske Udkast. I Overensstemmelse hermed er Reglen i § 374 Nr. 10 affattet, jfr. den württ. Lov § 441 Nr. 14. En sådan almindelig Regel er imidlertid ikke tilstrækkelig. Der gives for det Første Procesregler, som stå uden Berøring med Dømmens materielle Indhold, og hvor derfor Afgjørelsen af, om de ere væsentlige eller ej, ikke kan bero på det konkrete Tilfældes Omstændigheder, men på deres almindelige Betydning som Led i den processuelle Ordning. Her er det naturligt, at Loven fastsætter, når og i hvilket Omfang Krænkelsen skal være Ankegrund. På denne Betragtning hviler Optagelsen af Reglerne i § 374 Nr. 1—7 og § 375 Nr. 1—3. Når Udkastet endvidere i § 374 Nr. 8 og 9 og § 375 Nr. 4—8 særlig fremhæver enkelte processuelle Retskrænkelfer, på hvilke den angivne Betragtning ikke passer, kan dette forsvares som en vejledende Angivelse af Exempler, hentet fra Tilfælde, hvor der ikke kunde være Tvivl om, at Ankegrunden måtte anerkjendes i Henhold til den almindelige Regel. Men dertil kommer, at der ved flere af disse Bestemmelser var særlig Grund til at træffe positiv Afgjørelse af omtvistede Sporgsmål.

I denne Henseende mærkes for det Første den Grundsætning, af hvilken der er gjort Anvendelse i § 374 Nr. 9 og i § 375 Nr. 4, nemlig at der ved Procesregler, hvis Anvendelse kræver et Skjøn om Sagens faktiske Sammenhæng, ligger en Ankegrund ikke blot deri, at Retten ved Anvendelsen har gjort sig skyldig i en Retsvildvarelse, men også når den åbenbart har fejlet i hint Skjøn. Udkastet er herved i Overensstemmelse med Fordringer, som med stor Styrke ere komne til Orde ligeoverfor den franske Rets Regel, der i slige Tilfælde kun anerkjender en Ankegrund, når der enten mangler en Afgjørelse af Retten, som det er dens Pligt at give, eller den foreliggende Afgjørelse åbenbarer en

*) I bet nye tyske Udkoft er den samme Lanke udtrykt således, at der som almindelig Regel stilles i Spidsen, at Påanke (Revision) kun kan flottes på, at Dommen beror på en Nrænkelse af Loven (§ 300), og at der dernæst opregnes en Række af Tilfælde, hvor „en Dom stedse skol antages at bero på en Krænkelse af Loven‟ (§ 301) jfr. herved Motiverne („den Maßstab für die Erheblichkeit der Berleßung einer Broges vorschrist kann nur die Eage des eingelnen Falles bieten‟).

Retsvildfarelse, men derimod lader den formelt korrekte og ingen Retsvildfarelse indeholdende Afgjørelse dække andre Mangler, selv om de må forekomme nok så a åbenbare. At Påankeinstantsen ved en sådan Regel ofte vil komme i en pinlig Stilling, og Adgangen til Påanke for en ikke ringe Del blive illusorisk, er indlysende. At Mundlighedsprincipet skulde kræve denne i den engelsk-amerikanske Ret ukjendte Konsekvents, kan ikke erkjendes, jfr. herom navnlig Bar Recht u. Beweis S. 101 o. ff. og i Gerichts sål XIX, S. 434 o. ff., samt den sachsiske Nævningelov af 1868 § 53. Mundtlighedsprincipet udelukker, at højesteret kan fastsætte Bevisresultater, hvorpå en Afgjørelse i Sagen kan bygges, men ikke, at den kan skjønne om. hvad der efter Forhandlingernes Gang har en sådan Støtte, at Retten i første Instants må tage Hensyn til det (gjøre det til Gjenstand for Undersøgelse og Afgjørelse) ved Sagens Behandling, når denne skal ansees for fyldestgjørende. Et sådant Skjøn kan ofte med fuldkommen Sikkerhed bygges på et skriftligt Grundlag, og Mundtlighedsprincipet kan i det Højeste anbefale den Forsigtighed i at omstøde Dommen af denne Grund, som de i Udkastet valgte Udtryk henpege på. En lignende Bedømmelse af den faktiske Sammenhæng kan der blive Spørgsmål om og har altid været anerkjendt ved Anvendelsen af Reglen i § 374 Nr. 7 („fornødne Domsgrunde"), og selve den almindelige Regel i § 374 Nr. 10, som også er fælles for de fleste nyere Love, forudsætter en faktisk Bedømmelse i lignende Omfang.

Dernæst mærkes ved § 375 Nr. 5 Afgørelsen af det Spørgsmål, om den Anvendelse, Dommerne i Første Instants have gjort af Beføjelsen efter § 348, kan være Ankegrund. Den hannoverske Praxis har under Lovens Taushed antaget, at der ikke herpå kan støttes nogen Anke, og der anføres derfor, at de Dommere, som have overværet samtlige Forhandlinger, bedre ville opfatte Næuningernes Erklæring end ben Ret, der kun har de skriftlige Optegnelser at holde sig til. I Modsætning hertil har Praxis i Frankrig, Preussen, Bajern. Baden og de nyeste

tyske Love antaget, at Anvendelsen af hin Beføjelse er undergiven Påanke, og derfor kan særlig anføres, at det herved ofte kommer an på retlige Tvivl, som ikke bør være unddragne Prøvelse i Påankeinstantsen. Den rigtige Afgjørelse er, som påvist af Bar i hans oftnævnte Værk, S. 289 o. ff., vistnok den, at Påanke af denne Grund vel kan finde Sted, men kun til den Sigtedes Gunst, altså ikke til at omstøde en Frifindelse. Tvivlsomt må det nemlig altid erkjendes at være, om ikke Dommerne i første Instants, der have et bedre Grundlag til Fortolkning af Erklæringen, have opfattet denne rigtigere; men enhver velgrundet Tvivl må komme den Sigtede til Gode. På denne Betragtning er Reglen i Udkastet støttet. Det samme Resultat vil iøvrigt også finde Sted i Frankrig og efter flere tyske Love, fordi de have den almindelige Regel, at Kassation af en for den Sigtede gunstig Dom ikke kan finde Sted.

Hvad endelig § 375 Nr. 7 angår, skal det bemærkes, at det utvivlsomt følger af Mundtlighedsprincipet, at en Bestemmelse, som i Nævningesager træffes af Dommerne i Henhold til den dem tilkommende negative Medvirkning ved Bevisspørgsmålets Afgjørelse, ikke kan underkjendes af Højesteret, og at derfor en i Medfør af § 350 tagen Beslutning om ny Forhandling, eventuelt om Frifindelse kun kan ophæves af formelle Grunde, hvortil navnlig efter Tanken i den nævnte Paragraf hører, at den ikke er ledsaget af tilstrækkelig i det Enkelte angivne Grunde jfr. Bar l. e. 344—5. Under § 375 Nr. 8 hører naturligvis det Tilfalde, at Retten har frifundet i Henhold til § 353 2 det Punktum, men det er en Retsvildfarelse, at den i Tillægsspørgsmålet optagne Omstændighed udelukker Straf.

Til Fremstillingen af de processuelle Ankegrunde høre endnu nogle Spørgsmål af almindelig Betydning. Her mærkes for det Første den Regel, som er indeholdt i Udkastets § 376 1ste Stykke. Det er naturligvis ikke alle Procesforskrifter, om hvilke det kan siges, at de alene ere givne i en af Parternes Interesse. Forsåvidt det imidlertid er Tilfældet, kan der ikke Være Tvivl om

Rigtigheden af Bestemmelsen i § 376 1ste Stykke. Når Ankegrundens Berettigelse bliver at bedømme efter § 374 Nr. 10, behøves end ikke nogen særegen Udtalelse herom, da det er givet, at en Afgjørelse til Skade for den Ankende ikke kan være følgen af Krænkelse af en i Modpartens Interesse given Rettergangsregel. Det nye tyske Udkast har derfor også troet ifølge den Måde, hvorpå det formulerer Ankegrundene, ikke at behøve en udtrykkelig Bestemmelse herom. I det foreliggende Udkast kan Reglen ikke undværes med Hensyn til flere af de særlig opførte Ankegrunde, f. Ex. med Hensyn til Forurettelse af en Part ved Anvendelse af Reglerne om Forkastelse af Nævninger (§ 375 Nr. 3).

Et yderligere Spørgsmål er det, hvorvidt i Straffeprocessen en Part gyldig kan give Afkald udtrykkelig eller stiltiende på at gjøre processuelle Ankegrunde gjældende. Spørgsmålet får ved Siden af Reglen i §

373 kun særlig Betydning ved sådanne Krænkelser af Rettergangsregler, som træde frem før Dommen i Løbet af Forhandlingen, og hvor altså dm til Grund for hin Paragraf liggende Tanke om Ugyldigheden af et forudgående Afkald ikke kan udelukke dets Gyldighed. Afgjørelsen kan her ikke gives ved en almindelig Regel. Ved de Procesregler, hvis Væsentlighed beror på en abstrakt Bedømmelse af deres Betydning i Proeesordningen, må det bero på en Undersøgelse af hver enkelts Grund og Øjemed, om et Afkald kan være gyldigt. I bekræftende Fald er der Intet til Hinder for Regler, der foreskrive Fortabelse af Ankeretten, naar Indsigelse ikke gjøres. Ved andre Procesregler kan Afkaldet i og for sig kun have Betydning som et vigtigt og ofte afgjørende Tegn på, at Tilsidesættelsen ingen Indflydelse har havt på Sagens Udfald. Forsåvidt derfor det Spørgsmål, om Krænkelsen er Ankegrund, skal afgjøres efter den almindelige Regel i §

374 Nr. 10, vil det selvfølgelig være at tage i tilbørlig Betragtning, at Parten ved sit Forhold har givet tilkjende, at han ikke har anset det Foregåede som stadeligt for sig; en særlig Regel vil her dels ikke behø-

ves, dels forrykke Synspunktet. Kun ved de enkelte Procesregler af denne Klasse, hvis Krænkelse Udkastet færlig har fremhævet som Ankegrund, uafhængig af Reglen i § 374 Nr. 10, måtte en positiv Afgjørelse træffes, og herved Hensyn tages til den fjernere eller nærmere liggende Forbindelse mellem Reglen og Sagens Afgjørelse. På disse Betragtninger er Reglen i § 376 2 det Stykke, jfr. § 304, bygget*).

Når der endelig med Hensyn til de processuelle Ankegrunde spørges, om Krænkelser af Rettergangsregler udenfor Hovedforhandlingen, altså f. Ex. under Forundersøgelsen, kunne være Ankegrunde mod Dommen, må dette efter Udkastet blive at bedømme efter Reglen i § 374 Nr. 10. Det kan altså blive besværet bekræftende, naar Retshandlinger udenfor Hovedforhandlingen ere gåede over i denne eller gjorte til Grundlag for Afgjørelsen uden selvstændig Gjentagelse (jfr. § 298). Derimod erindres, at Udkastet ikke i noget Tilfalde gjør en Forundersøgelse til en nødvendig Betingelse for Hovedforhandlingen. Alle de særlig udhævede Ankegrunde referere sig til Hovedforhandlingen.

I § 377 omhandles de fra den materielle Rets urigtige Anvendelse hentede Ankegrunde. Skjønt Reglerne om Statsanklagerens Påtaleberettigelse ikke vedkomme Spørgsmålet om Skyld og Straf, må de dog henregnes til den materielle Ret, jfr. også § 306, og navnes derfor her først. Reglerne under Nr. 2 og 3 vedkomme Afgjørelsen af Skyldspørgsmålet. Der ind, træder her en i Forholdets Natur grundet Forskjel mellem Nævningesager og andre Sager. Det følger nemlig af Nævningeinstitutionens Tanke, at en på Nævningernes Erklæring grundet Frifindelse ikke kan omftødes ved Påanke, om end hin Erklæring måtte bero på en Retsvildfarelse. Det kan iøvrigt heller ikke fees af Erklæringen, om Nævningerne benægte Strafskylden, fordi de ikke ere overbeviste om Sandheden af de påståede

*) Det mærkes herved, at de pågjældende Reglers Iagttagelse ikke nødvendigvis kræver et Andragende fra Barten.

Kjendsgjerninger, eller af Retsgrunde. Reglerne i Nr. 4 og 5 angå Afgjørelsen af Strafspørgsmålet. Den første af disse behøver ingen Forklaring; med Hensyn til den sidste bemærkes Følgende. Medens der efter den Opfattelse, der mente trods Mundtlighedsprincipet at kunne bibeholde Påanken i sin hele tidligere Udstrækning, altså indbefattende Bevisspørgsmålet, ingen Tvivl kunde være om, at også Strafudmålingen var Gjenstand for Påanke, kan det omtvistes, om ikke Indskrænkningen af Påankens Gjenstand til Retsspørgsmålene må udelukke dette. Det er nemlig, som tidligere omtalt, urigtigt, med den franske Theori om Kompetenceforholdet mellem retskyndige Dommere og Nævninger at betragte Strafudmålingen som et blot Retsspørgsmål. Det er klart, at Udmålingen indeholder både Fastsættelsen af Kjendsgjerninger og disses Henførelse under Loven. Mod at gjøre Udmålingen til Gjenstand for Påanke taler altså det Hensyn; at den Ret, for hvilken Bevisførelsen er foregået, bedre kjender Gjerningen og de faktiske Momenter, på hvilke det ved Udmålingen kommer an, end Højesteret, der kun har Akter og Retssager at øse sin Kundskab af. På den anden Side kommer det imidlertid i Betragtning, at Udelukkelsen af Påanke med Hensyn til Udmålingen medfører Fare for en i de forskjellige Retskredse høist uoverensstemmende Praxis i Anvendelsen af de Retsgrundsætninger, der bestemme Udmålingen. Denne Fare er nu i Særdeleshed af Betydning, når Straffegrænserne ere satte så vide, som Tilfældet er i alle nyere Straffelove, og således også i vor, jfr. navnlig Bar i Gerichtssål XIX, S. 468 o. ff. Denne Betragtning synes der at måtte tillægges størst Vægt; Udkastet har derfor i denne Henseende fulgt den sachfiske Nævningelov, der har en lignende Regel, rigtignok kun til Gunst for den Sigtede. Selvfølgeligt er det imidlertid, at Hensynet til den fyldigere Kjendskab til Gjerningens faktiske Momenter, som Landsretten har havt, vil anbefale Højesteret en vis Tilbageholdenhed på dette Punkt, navnlig hvor det gjælder mindre betydelige Forskjelligheder. Hertil har Udkastets Udtryk taget Hensyn jfr. Bar

l. e. Det skal endnu bemærkes, at den Betragtning, der skal føre til at udelukke Muligheden af Påanke i Henseende til Strafudmålingen, også må føre til at indskrænke den Beføjelse til at afsige Realitetsdom uden Hjemvisning, som § 393 har hjemlet i Overensstemmelse med Flertallet af de Love, der ikke indskrænke Højesterets Opgave til Kassation (jfr. derimod det nye tyske Udkast § 316.) Enhver Strafudmåling må da medføre Hjemvisning efter Omstændighederne med fuldstændig Gjentagelse af Hovedforhandlingen.

Den samme Betragtning, der fører til at betinge Prøvelsen af Dommen ved højesteret af, at Parten gjør Krav derpå, begrunder endvidere som almindelig Regel, at Prøvelsens Omfang, når Påanke finder Sted, betinges og begrænses ved den Påankendes Andragender, dels således, at kun de Dele af Dommen, mod hvilke Påanke er rejst, undergives Prøvelse, hvad der har Betydning, når Dommen angår flere strafbare Handlinger, dels således, at kun de Ankegrunde, der ere gjort gjældende, tages i Betragtning, jfr. § 391 1ste Stykke. I denne sidste Sætning ligger for det Første, at en Påanke af processuelle Hensyn ikke kan føre til Dommens Ophævelse af de i § 377 nævnte Grunde eller omvendt. Men fremdeles må Ankegrunden (den eller de påståede Retskrænkelser) specielt angives og, når Krænkelsen ikke ligger i Dommens Indhold, med fornøden Betegnelse af Kjendsgjerningen, og Højesteret går i Prøvelsen ikke ud over de således angivne Ankegrunde. Denne almindelige Regel fastholder Udkastet dog kun for Statsanklagerens Vedkommende uden Indskrænkning*). Med Hensyn til den Sigtede indrømmes i Lighed med flere fremmede Love (se navnlig württb. Lov §§ 466 og 467) nogle Lempelser, se § 391, ved hvis Bestemmelse i Nr. 2 jævnføres § 393. I Almindelighed bør en Hjemvisning, hvis Udfald er usikkert, kun finde Sted, når den Sigtede har begjært den, hvorimod uafviselige Retfærdighedshensyn byde

*) En følge heraf er, at Dommen ej kan forandres til den Sigtedes Skade, når han alene har påanket.

ikke at lade Afsigelsen af en for den Sigtede gunstigere Realitetsdom ved Højesteret Være afhængig af hans Begjæring; det kommer altså ved § 391 Nr. 2 heller ikke an på, hvem der har påanket. Den videregående Regel i § 391 Nr. I begrundes ved Straffens særegne Karakter.

Anmeldelse og Begrundelse af Påanken er efter det Bemærkede en nødvendig Betingelse for, at Prøvelse ved Højesteret kan finde Sted. Forskjellige Hensyn, nemlig Parternes og Aktstykkernes Nærværelse og Fremgangsmåden ved Dommens Fuldbyrdelse, gjøre det hensigtsmæssigt, hvad også efter alle Love er Tilfældet, at denne Forberedelse af Påanken, med hvad dertil slutter sig, foregår ved den Landsret, som har afsagt Dommen, så at der i Påankens processuelle Behandling bliver at skjelne mellem to Trin. Selvfølgelig må der fastsættes en Frist, inden hvilken Påanken skal anmeldes og begrundes. Særdeles lang behøver den ikke at være, da Ankegrundens Angivelse ikke kan kræve megen Tid, og en nærmere Udvikling om den vel ikke er udelukket (§ 381), men dog på Grund af den mundtlige Forhandling ved Højesteret ingenlunde nødvendig. For at ikke Fuldbyrdelsen af en Dom, der har pålagt Straf, unødig skal forhales (se § 465), er der imidlertid Grund til, som Lovene i Almindelighed gjøre, at opløse den nødvendige Frist i to, den ene for Anmeldelsen, den anden for Begrundelsen. Den Første kan være ganske kort; den anden, som altså kun finder Sted, når Påanken er anmeldt inden hin Frist, må være noget rummeligere. I Overensstemmelse hermed giver § 378 førft Regel om Fristen og Formen for Anmeldelse af Påanke; med det Første Stykke jævnføres § 305 sidste Stykke. Udtrykkene ere valgte med særligt Hensyn til, at Fristen kan begynde at løbe samtidig for begge Parterne. Er Påanke anmeldt inden Udløbet af den nævnte Frist, kan en Straffedom ikke fuldbyrdes, forend Sagen er afgjort (se § 380 første Stykke*). Dette gjælder, selv om det kun

*) Om Fuldbyrdelse af en Frifindelsesdom bliver

er Statsanklageren, der påanker en Straffedom. Adgang til at påanke efter Udløbet af Anmeldelsesfristen hjemler § 379 under visse Betingelser, som Forholdets Natur tilsiger; Afgjørelsen af et Andragende herom sker ved Højesteret overensstemmende med Reglerne i § 108. Om et sådant Andragendes suspensive Virkning se § 380 2 det Stykke; det kan efter Forholdets Natur ikke have sådan Virkning uden videre. I § 381 omhandles dernærst Fristen og Formen for Påankens Begrundelse, hvorved atter jævnføres § 305 sidste Stykke, se endvidere § 383 2det Stykke om Fristens Forlængelse.

Grundsætningen er, at de ommeldte Frisker ere præklusive. Modpåanke er der ikke Grund til at indrømme, uden i det særegne Tilfælde, som § 382 2det Stykke ommelder. Det erindres imidlertid, hvad den Sigtede angår, at en Modpåanke ifølge Loven selv indenfor visse Grænser kan siges at være hjemlet ved § 391 Nr. 2. Med Hensyn dernæst til Fremsættelse af andre Ankegrunde end de i Påankens Begrundelse angivne, fastholdes den i § 381 givne Frists præklusive Karakter overfor Statsanklageren, dog med Hjemmel for Højesteret til af særegne Grunde at gjøre Undtagelse, se § 389. Den Sigtede er der derimod ved § 389 tillagt Ret til for Højesteret at fremsætte andre Ankegrunde end de for Landsretten angivne, når det sker senest umiddelbart efter, at Realitetsforhandlingen er indledet, se § 388 i Begyndelsen, senere derimod kun under samme Betingelse, som gjælder for Statsanklageren. For denne Regel, som får Betydning med Hensyn til de Ankegrunde, på hvilke § 391 Nr. 2 ej finder Anvendelse, taler særligt Hensynet til, at det Forsvar, som ifølge § 50 1ste Stykke beskikkes den Sigtede i større Udstrækning ved Højesteret end ved Landsretten, først bliver ham til Del, efter at Sagens Akter ere indsendte til Højesteret, jfr. den württembergske Lov § 455. Det næste Skridt, efterat Påanken

der ikke Tale. At den Sigtede, der har været
fængslet, løslades, er ikke Fuldbyrdelse af
Dommen, men følger af § 189. Påanke
af Statsanklageren kan ikke hindre Løsladelsen.

er begrundet, er Meddelelsen til Modparten, se § 382. Denne får Adgang til en Moderklæring, som Modstykke til den i § 381 hjemlede nærmere Udvikling af Ankegrundene; med moderklæringen må Modpåanken forbindes, hvor den kan finde Sted. Om Adgang til Gjennemsyn af Sagens Aktstykker under Påankens Forberedelse ved Landsretten se § 383 1ste Stykke. Med Afgivelsen af møderklæringen eller Udløbet af Frisken dertil er Behandlingen ved Landsretten afsluttet. Alle Sagen vedrorende Aktstykker indsendes nu til højesteret, en Regel, som er funden mere stemmende med Parternes gjensidige Stilling end, at de indsendes til Overstatsanklageren. Imidlertid har Udkastet ikke ubetinget forestrevet, at en fådan Indsendelse skal finde Sted. Det er nemlig i visse' klare Tilfælde simplere at tilstede Landsretten al nægte Påanken Fremme, se § 384. Herved lide Parterne Intet, idet der selvfølgelig må indrømmes Besværing mod denne Kjendelse.

At også højesteret strar kan afvise Påanken af samme Grunde som Landsretten, er en Selvfølge (§385 2det Stykke); når dette ikke sker, kan det dog ikke udelukke, at Afvisning af formelle Grunde senere kan blive Resultatet af Hovedforhandlingen. Tilstedes foreløbig Påanken, træffer højesterets Formand de fornødne Foranstaltninger til den mundtlige Forhandling, se § 386, med hvis Første Stykke jævnføres § 50 1ste Stykke (se også §252). Overstatsanklageren har selvfølgelig fra Statsanklageren erholdt de Aktstykker, som den beskikkede Forsvarer ifølge § 386 erholder tilstillede fra højesterets Formand. Repræsentation af Parterne ved Forhandling for højesteret finder ifølge § 387 1ste Stykke, jfr. § 50 1ste Stykke, altid Sted. Derimod ligger det i denne Forhandlings Natur, at der ingen Nødvendighed er for den Sigtedes personlige NærVærelse, således som ved Hovedforhandlingen for Landsretten, hvor Bevisførelse finder Sted. At den Sigtede imidlertid har Ret til at møde, er i Principet ubestrideligt; men den ringe Betydning, hans møde har efter Forhand-

lingens Natur, i Forbindelse med Reglen i § 50 1ste Stykke, tilsteder at gjøre en af praktiske Hensyn nødvendig Lempelse i denne Ret for den Sigtede, der er fængslet, måske fjernt fra højesterets sæde. Ved § 388 er intet særligt at bemærke; § 389 er ovenfor omtalt. Ved § 390 jævnføres § 87; § 391 er tidligere berørt. Findes en lovlig Ankegrund, der er gjort gjældende, eller som i Embeds medfør skal tages i Betragtning, at foreligge, bliver Resultatet altid, at Dommen ophæves (ganske eller delvis), se § 392 1ste Punktum. Men iøvrigt kan Resultatet enten blive, at Realitetsdom ikke kan finde Sted i den foreliggende Sag (den afvises fra Landsretten), eller at Sagen hjemvises, eller at nu Realitetsdom afsiges af Højesteret, se § 392 2det Punktum. Højesteret er altså ikke blot Kassationsinstants. Den franske Rets Grundsætning herom blev allerede tidlig fraveget i de fleste tyske Love. Men medens disse Loves Lempelser måtte betragtes som Afvigelser fra Konsekventsen, forsåvidt deres „Nichtigkeitsheschwerde” dog var formet efter den franske Kassationsrekurses Forbillede, kan dette ikke siges om Udkastet. Dets Påanke er den virkelige Appel, kun indskrænket i Område på Grund af Mundtlighedsprincipet. Grundsætningen er derfor, at højesteret skal træffe Afgjørelse i Sagen selv, så ofte det er muligt, altså når der ikke behøves ny Afgjørelse om Kjendsgjerninger, hvilken ikke kan finde Sted ved Højesteret*). I hvor stor Udstrækning der som følge heraf kan blive Tale om Afsigelse af ny Realitetsdom i Højesteret, afhænger for en væsentlig Del af det tidligere berørte spørgsmål, om højesteret kan foretage Strafudmåling. Nægtes det. vilde Reglerne i § 393 Nr. 1 og 2 blive at undergive væsentlige Indskrænkninger; de vilde kun finde Anvendelse, når Ankegrundens Anerkjendelse

*) Den samme Opfattelse ligger til Grund for det nye tykke Udkast, der i Henhold hertil benævner Retsmidlet På en fra den almindelige tydske Terminologi afvigende Måde, nemlig som „Revision“, eller som det i Rotiverne også hedder „Rechtsberusung“.

medfører Frifindelse, eller når undtagelsesvis Straffen er absolut lovbestemt. I Henhold til del tidligere Bemærkede har Udkastet imidlertid ikke fastholdt denne Begrænsning, men det er anset for tilstrækkeligt, når andre Virkninger end Frifindelse fastsættes af Højesteret, at give den Regel, som § 393 sidste Stykke indeholder. Bestemmelsen i § 393 Nr. 1 har Henfyn til de i § 377 nævnte Ankegrunde; Undtagelsen vil navnlig kunne 'finde Anvendelse ved den i § 377 Nr. 1 nævnte Ankegrund, jfr. § 290 2det Stykke, men kan dog også tænkes anvendt, når en anden Opfattelse af Retsfpørgsmålet gjør det nødvendigt at fåe andre Kjendsgjerninger fastsatte, end der er sket ved Dommen, om det end ved Reglerne i §§333 og 358 er holdt for Øje at gjøre en Hjemvisning af denne Grund unødvendig. Reglerne i § 393 Nr. 2 foranlediges ved den i Næningesager nødvendige, i andre Sager mulige (jfr. § 356) processuelle Sondring mellem Afgjørelsen af Skyldfpørgsmålet og Fastsættelsen af de retlige følger. De Ankegrunde, hvortil der sigtes, ere altså for dc>t Første de i § 375 Nr. 5 til 8 ommeldte, dernæst processuelle Retskrænkelser ved Sagens Behandling, efterat Nævningernes (Rettens) Afgjørelse af Skyldspørgsmålet er afgiven, f. Ex. at Ordet mod § 354, jfr. § 356, er nægtet Parten. Med § 393 Nr. 3 jævnfores § 32. Ved § 394 3die Stykke, der s Ex. vil finde Anvendelse, når Ophævelsesgrunden var Mangel af Domsgrunde eller Afgjørelsens Ufuldstændighed, bemærkes. at den i Stykkets Slutning omtalte Beføjelse for Landsretten blandt Andet ikke kan undværes, når Reglen i§ 278 skal fyldestgjøres Den Grundsætning, § 396 udtaler, men som den franske Ret først ved en Lov af 1837 har anerkjendt, og kun, når Kassationsretten anden Gang træffer samme Afgjørelse (jfr. også Württb. Lov § 464), følger af Karakteren af Retsmidlet, således som Udkastet har ordnet det. Såmeget mindre Grund er der til at påbyde eller ind« rømme Henvisning til en anden Landsret end den, ved bvilken den ophævede Dom blev afsagt, se § 395.