Om de Tilfælde, hvor Rettens Personer som inhabile skulle eller kunne udelukkes fra eller fritages for at handle i Sagen.

Indholdet af dette Kapitel er i alt Væsentligt overensstemmende med Indholdet af det tilsvarende Kapitel i Udkast til Lov om Rettergangsmåden i borgerlige Domssager (første Afsnit, Kapitel III.). Afvigelserne ere ikke andre end de, der følge af, at der i Stræffeprocessen ikke blot bliver Spørgsmål om Dommernes, men og om Nævningernes specielle Inhabilitet, eller iøvrigt af de forskjellige faktiske Forudsætninger. Da nu dernæst Udkastets Regler om den specielle Inhabilitet i Hovedtrækkene stemme med, hvad der altid og allevegne har været gjældende Ret og anerkjendt som stemmende med Forholdets Natur, og således også med hvad der for Tiden er dansk Ret, jfr. Nellemanns Civilproces alm. Del S. 169 ff. og S. 191 ff., ville kun enkelte Punkter behøve nærmere Begrundelse.

I de i § 15 ommeldte Tilfælde må Dommeren eller Nævmngen ikke handle i

Stræffesagen. Ikke blot Parterne kunne fremsætte Indsigelse imod ham, men Reglerne skulle iagttages i Embeds medfør, se § 16 De ere også af den Beskaffenhed, at de må være fælles for Dommere og for Nævninger. Kun under Nr. 5 fremtræder en i Forholdets Natur begrundet Forskjel. Med Hensyn til denne Regel bemærkes Følgende:

Det stemmer med Forholdets Natur og den gjaldende Ret, at den Omstændighed ikke i Almindelighed gjør en Dommer inhabil, at han tidligere har handlet som Dommer i Sagen under andre Forhold eller på andre Trin af Sagen. Udenfor hvad der følger af Reglen i § 15 Nr 1 sidste Stykke, har § 15 Nr. 5 ikkun, overensstemmende med det civile Udkast, udelukket den Dommer, der i Påankeinstantsen vilde fåe med en Sag at gjøre, i hvilken han har handlet som Dommer i den underordnede Instants, jfr. om et aldeles ejendommeligt Tilfælde § 350. Det gjør altså f. Ex ikke Dommeren inhabil, at han har dømt i en Sag, der nu på Grund af Reglerne om det Retsmiddel, Udkastet betegner som Sagens Gjenoptagelse, se 6te Afsnit Kapitel IV, påny skal påkjendes i samme Instants. Dette er også ifølge de Forudsatninger, der betinge en pådømt Sags Gjenoptagelse, aldeles naturligt. Heller ikke gjør det i og for fig en Dommer i den dømmende Ret inhabil, at han som Undersøgelsesdommer har handlet i Sagen. Til hvilke praktiske Vanskeligheder en modsat Sætning vilde føre, sees let. Navnlig vilde i Underretssager, der behandles af en enkelt Dommer, i de fleste Tilfælde en Sættedommer blive nødvendig til Påkjendelsen. Når Spørgsmålet har været rejst, er Grunden den, at man har stillet Undersøgelsesdommerens Virksomhed jevnsides med Politiembedsmandens eller den offentlige Anklagers, der virker for Efterforskning af Forbrydelser, og som sådan må betragtes som Part i Sagen, hvoraf følger, at han ikke kan være Dommer i den, se § 15 Nr. 4. At det nu aldrig bar været den retlige Betragtning, selv under det inkvisitoriske Princips Herredømme i Stræffeprocessen, at Undersøgelsesdommeren skulde indtage en Parts Stilling mod den Sigtede, er klart. Men ganske vist er det en faktisk

Mislighed i Inkvisitionsprocessen, der bliver des større, jo mere rent inkvisitorisk Processen er formet, at Undersøgelsesdommerens Hverv vanskelig kan undgå at antage Karakteren af en Anklagers, eller at han i al Fald let må blive betragtet således. Den rent inkvisitoriske Proces kjender jo heller ikke en Adskillelse imellem Politiembedsmandens og Undersøgelsesdommerens Virksomhed til en Stræffesags Oplysning. Så længe nu den resormerede Stræffeproces i alt Væsentligt bevarede Forundersøgelsen i den Ånd og Karakter, som den havde under den tidligere inkvisitoriske Proces, kunde der derfor med nogen Grund spørges, om ikke den Regel, at den, der havde handlet som offentlig Anklager eller Politiembedsmand i Sagen, var inhabil som Dommer, måtte overføres således, at den, der havde handlet som Undersøgelsesdommer i en Sag, måtte Være inhabil til at påkjende eller deltage i Påkjendelsen af denne Sag. Udkastets Ordning af Forundersøgelsen i videre Forstand har imidlertid en anden Karakter. For det Første er det indlysende, at Undersøgelsesdommernes Virksomhed på det Trin af Sagen, der i Udkastet betegnes som Efterforskningen, ikke med nogen Skygge af Grund kunde gjøre ham inhabil. Hvad dernæst Forundersøgelsen ved Retten angår, er denne efter Udkastets Ordning, selv bortset fra den Meningsulighed, der på dette Punkt er imellem Kommissionens Medlemmer, så forskjellig fra den gjældende Rets og overhovedet den inkvisitoriske processes Forundersøgelse, at Forudsætningerne for hint Spørgsmåls Besvarelse ere ganske forandrede. Politiembedsmanden forsvinder ikke under Forundersøgelsen, han vedbliver at repræsentere Anklagen, hvad enten man stiller hans Virksomhed mere eller mindre i Forgrunden. Der kan derfor ikke være den Fare som tidligere, for at Dommeren skal miste sin Karakter af Dommer, og det så meget mindre, som Forundersøgelsens Øjemed nu er ganske anderledes begramset end tidligere. Selv efter den Ordning af Forundersøgelsen, for hvilken Kommissionens Flertal tager Ordet, må det derfor siges, at der mangler tilstrækkelig Grund til som almindelig Regel at erklære Undersøgel-

sesdommeren for inhabil til at dømme i den Sag, ved hvis Behandling han har virket i hin Egenskab. Det er åbenbart kun under særegne Omstændigheder, at en Inhabilitet kunde begrundes derved; men for sådanne exceptionelle Tilfælde indeholder § 17 aldeles tilstrækkelig Hjælp.

I Overensstemmelse med det Udviklede er det fremdeles, at det kun gjør en Dommer inhabil, når han i Påankeinstantsen skal påkjende en Sag, i hvilken han måtte have været Nævning i den underordnede Instants, derimod ikke f. Ex., at han har været Nævning i en Sag, der nu på Grund af Sagens Gjenoptagelse kommer for den Ret, i hvilken han imidlertid er bleven Dommer.

Hvad Nævninger angår, kan det Tilfælde ikke forekomme, som ifølge Nr. 5 gjør en Dommer inhabil. Det er altså ganske overensstemmende med den udviklede Grundsætning, at nævningen overbovedet ikke bliver inhabil, fordi han engang tidligere har været Nævning i samme Sag, altså ikke i Tilfælde af Sagens Gjenoptagelse, jfr. derimod også her § 350. Derimod er det en Afvigelse, at nævningen bliver inhabil, når han har handlet som Dommer (f. Ex. som sættedommer) i Sagen. Denne Afvigelse har fin Grund i Nævningeinstitutionens særegne Karakter, jfr. også de almindelige Udelukkelsesgrunde i § 17.

Den Regel, som § 16 indeholder om Måden, på hvilken Spørgsmål om en Dommers specielle Inhabilitet afgjøres, er stemmende med den gjældende Ret. At Reglen må være en anden med Hensyn til Nævninger, se Paragrafens Slutning, følger af de almindelige Grundsætninger om Nævningers Stilling og Hverv i en Stræffesag.

Ved Siden af de i § 15 opregnede Omstændigheder, hvis Tilstedeværelse medfører, at Dommeren ikke må handle i Sagen, anerkjender § 17, at Parterne kunne gjøre Påstand på, at en Dommer skal vige sit Sæde også i andre Tilfælde, hvor der er grundet Tvivl om hans fuldstændige Upartiskhed, og fremdeles, at Dommeren i slige Tilfælde også af egen Drist kan vige sit Sæde. En sådan Regel gjælder overalt og er stemmende

med Forholdets Ratur. Men den gilder efter Udkastet ikke om Nævninger. Grunden hertil er, at Parterne med Hensyn til disse have den langt videre gående Ret, at de i stor Udstrækning kunne forkaste Nævninger uden Angivelse af Grunde, se §§ 315—317, en Regel, som efter Forholdets Natur ikke kan gjælde med Hensyn til Dommerne, blandt Andet fordi disse ikke haves til Rådighed i så stort Antal, som en sådan Forkastelsesret vilde forudsætte. Ved Siden af denne Ret kan der ikke erkjendes at være Trang til også at tillægge Parterne den i § 17 ommeldte Ret ligeoverfor Nævningerne. Disse bør derfor heller ikke udsættes for en Forhandling, der efter den Ubestemtbed, Reglen i § 17 har og må have, så overordentlig let kan antage en for dem meget ubehagelig Karakter. Også vilde det åbne Døren for en Række ufrugtbare Forhandlinger og Forsøg på at slippe fra Byrden og Ansværet ved Nævningehvervet, når man vilde tillægge Nævningen selv Ret til at rejse Spørgsmål om sin Udelukkelse i Henbold til § 17, en Regel, som heller ikke kjendes nogetsteds.

De formelle Regler i §§ 18 og 19 behøve ingen Begrundelse, ligesålidt som de Regler, der indeholdes i § 20 om Retsmidler mod Kjendelser anagånde de heromhandlede Spørgsmål. De svare ganske til Reglerne i det civile Udkast. Om det ejendommelige Retsmiddel, der her første Gang nævnes, nemlig Besværing, henvises til Udkastets 6te Afsnit, Kap. III. og hvad derved bemærkes.

Hovedreglen i § 21 er given ved Forholdets Natur. Undtagelsen har ingen Betænkelighed. Den vil aldrig kunne medføre, at en Sags Afgjørelse sker ved en inhabil Dommer, men forebygger kun uoprettelig Skade, som Reglens strenge Fastholden efter Omstændighederne kunde bevirke. Reglerne i § 22 ere stemmende med Forholdets Natur og den gjældende Ret.