IV. Det frie Bevis.
Ingen Grundsætning har opnået en mere almindelig Anerkjendelse i samtlige nyere Proceslove og Udkast end den, at Beviset bør være frit, navnlig i den Forstand, at Retten ikke i Bedømmelsen af de føreliggende Beviser og deres Resultat kan bindes ved Regler. Denne Grundsætning griber imidlertid mere om sig; den viser sin Virkning ikke alene ved Bedømmelsen af den egentlige Bevisførelse, men også i Rettens Stilling til Forhandlingerne i det Hele taget.
a) Hvad der er benægtet og hvad der er indrømmet, må bedømmes efter et frit skjøn over Forhandlingerne i det Hele. Den nugjældende Rets Regel om speciel og udtrykkelig Benægtelse af de enkelte faktiske Anbringender med den Virkning, at Forsømmelse heraf sættes lig Indrømmelse, vil i mange Tilfælde node Retten til at anse Noget for indrømmet, som det åbenbart er Parternes Hensigt at benægte, ligesom Gjennemførelsen af en sådan Regel overhovedet er meget vanskelig, hvor Forhandlingerne i Sagen ere mundtlige. Derfor be« stemmes det i § 94, at Retten efter et Skjøn over Forhandlingen i det Hele afgjør, om en ikke udtrykkelig og særlig benægtet Kjendsgjerning skal ansees for indrommet eller bestridt, og i § 270 udtales den almindelige Regel, at Retten efter frit skjøn i Henbold til det samlede Indhold af Forhandlingerne og Bevisførelsen afgjør, hvorledes Sagens faktiske Sammenhæng skal antages at være. Det er vel også efter Lovforslaget Regel, at Parterne ere pligtige at erklære sig bestemt og utvetydigt over Sagens faktiske Sammenhæng, men Iagttagelsen heraf betrygges tilstrækkeligt dels derved, at Retten kan stille Spørgsmål til Parterne og således give dem den fornødne Opfordring til at hæve Tvetydigheden eller Mangelfuldheden i deres Proceserklæringer, dels derved at Retten kan, men ikke skal fortolke Ubestemtheden, Tvetydigheden eller Tavsheden til Partens Ugunst, en Regel, der indeholder tilstrækkelig Tvang på Parterne, jfr. §§ 95 og 97. Det kunde synes følgerigtigt, at de foranforte Grundsætninger også måtte ytre deres Indflydelse ved Bestemmelsen af Udeblivelses Virkninger, og det er derfor også i den fransk-rhinske Proces idetmindste i Theorien opstillet som Regel, at Indstævntes Udeblivelse ved den mundtlige Forhandling ikke skal, men kan opfattes som en Indrømmelse af Sagsøgerens Fremstilling af l Faktums Sammenhæng, hvoraf altså følger, at denne efter Omstændighederne kan blive nødt til at forskaffe Beviser, uagtet Indstævnte udebliver. Det kan vistnok ikke nægtes, at en konsekvent Gjennemførelse af Princip et om Rettens frie Bedømmelse af Forhandlingerne i det Hele ved Fastsættelsen af, hvad der ind-
rømmes og benægtes, synes at måtte føre hertil, og at en Regel om, at Udeblivelsen skal have en lovbestemt Virkning i den ene eller den anden Retning, egentlig kommer i Strid med dette Princip; men det må vel erindres, at her andre Hensyn gjøre sig gjældende ved Siden af det omtalte Princip, og Spørgsmålet er da, hvilke Krav der skal tillægges mest Vægt. Det ligger nemlig i Sagens Natur, at de Grundsætninger, som gjøre sig gjældende ved Bedømmelsen af en kontradiktorisk Forhandling, ikke kunne anvendes ved Bedømmelsen af en eensidig, fra hvilken Modparten holder sig borte. Når en kontradiktorisk Forhandling mellem Parterne finder Sted, er det muligt at slutte Noget af deres Udtalelser med Hensyn til, hvad de ville be nægte, og hvad de ville erkjende, især når del erindres, at Retten har Adgang til at stille Spørgsmål til dem og derved foranledige dem til at udtale sig tydeligere. Men når Indstævnte bliver helt borte, er det ikke muligt heraf at slutte Noget til, hvordan han stiller sig overfor de enkelte Punkter i Sagsøgerens Asserta. Det bliver aldeles vilkårligt at til« lægge Udeblivelsen forskjellig Betydning i dette Tilfælde, således at man undertiden betragter den som Benægtelse, undertiden som Indrømmelse. Derfor siges det også i den franskrhinske Proces faktisk at have uddannet sig som Regel, at Udeblivelsen ansees som lig Indrømmelse af Sagsøgerens Fremstilling. Som en Følge heraf har Lovforslaget i Overensstemmelse med de fleste nyere Love opstillet en lovbestemt Regel om Udeblivelsens Betydning (§ 286).
d) Det er i senere Tider bleven påstået, at faste Bevisbyrderegler ere i Strid med det Princip, hvorpå den frie Bevistheori hviler, og at det i hver enkelt Sag må bero på et skjøn, om den ene eller den anden af Parterne bør præstere Beviset, jvfr. L. v. Bar Recht und Beweis im Civilprocesse, S. 36 ff. Da det således ikke kunde siges forud i Henhold til almindelige Regler, hvorledes Bevisbyrden skulde fordeles, syntes denne Lære i ethvert Fald til sin praktiske Udvikling at måtte kræve en Bevisbyrdekjendelse, og dens naturlige Mening måtte være, at Retten i at fordele
Bevisbyrden mellem Parterne ej skulde være bunden af Lovregler. Forkaster man derimod Bevisbyrdekjendelsen, og går man ud fra, at Parterne selv må udfinde uden Rettens Hjælp, hvo af dem der skal præstere Bevis for denne eller hin Omstændighed, må man nødvendigvis forudsætte et Indbegreb af objektive Retsregler, som heri må være ledende, da Parterne ellers vilde blive henviste til at gribe aldeles i Blinde og at anticipere et rent subjektivt skjøn hos Dommerne. Efter lovudkastets hele Indretning må faste Bevisbyrderegler forudsættes, men da disse væsentlig ere af civilretlig Natur og kun lade sig bestemme i Forbindelse med en Opfattelse af Retsforholdenes civilretlige Karakter, medens almindelige processuelle Regler i så Henseende ville vise sig at være rent formelle og ude af Stand til virkelig at oplyse Noget, kan der i Procesloven kun indsættes en almindelig Udtalelse, som opretholder den hele udviklede Ret og Praxis på dette Område, jvfr. § 198.
«C) Bevisets Frihed viser sig fornemlig i to Retninger.
For det Første moder det Spørgsmål, ved hvilke Bevismidler kan Bevis føres, og for det Andet møder det Spørgsmål, om Retten i at bedømme de forte Bevisers Virkninger er bunden eller indskrænket ved Lovregler. Mange Lovgivninger, som besvare det sidste Spørgsmål benægtende og indrømme den største Frihed i Bevisets Bedømmelse, opstille derimod betndelige Indskrænkninger i førsinævnte Henseende. Navnlig må her mindes om den fransk-rhinske Rets Begrænsninger af Vidnebeviset, hvorefter der, rigtignok med meget vidtgående Undtagelser, ved alle Retshandler af mere end 150 trs. Værdi må oprettes skriftlige Overenskomster, idet Vidnebevis ikke tilstedes. Men ligesom man i Tyskland har forkastet denne Indskrænkning som stridende mod Folkets Retsbevidsthed (jfr. Motiverne til Udkastet*) til en Civilproceslov for hele det
tyfle Rige, S. 200—201), således har Kommissionen ikke fundet nogen Anledning til at søge at overføre den i vor Ret. Kommissionen har tværtimod ment at måtte beholde det Princip, fom med meget få og lidet betydende Undtagelser gjælder hos os, nemlig at Parterne kunne føre det dem påhvilende Bevis, ved hvilke Bevismidler de selv ville, og at det ene Bevismiddel kan træde istedetfor det andet, ligesom der ej heller er Noget ivejen for, at Parten samtidigt kan benytte forskjellige Bevismidler for at godtgjøre Noget (§ 196).
Medens der, som bemærket, endnu i flere fremmede Love består Indskrænkninger i Henseende til Benyttelsen af Bevismidlerne, er det derimod blevet den aldeles overvejende Retning i de nyere Proceslove fom Regel at ophæve de legale Forskrifter for Bevisbedømmelsen, således at Retten ikke ved Lovregler skal hindres i at anse Noget for bevist, fom efter dens Overbevisning er tilstrækkeligt godtgjort, eller nodes til at anse Noget for bevist, fom efter dens Overbevisning ikke er det, jfr. § 197. Den vigtigste Forandring, som dette Princips Overførets« i vor Ret vil medføre, er Ophævelsen af Forskriften i Lovens 1 —13—1 om, at der udfordies to Vidner til et fuldstændigt Vidnesbevis, og at der på den anden Side også ved to udadlelige og overensstemmende Vidner tilvejebringes et fuldstændigt Bevis, som afset fra Modbevis skal respekteres af Domstolene. At naturligvis også alle Forsøg på ved Regler at udmåle Indiciebevisets Styrke (jfr. Frd. 8de September 1841) må opgives, er en Selvfølge Dog vil det være nødvendigt at bibeholde enkelte Afvigelser fra Grundsætningen om den frie Bevisbedømmelse. Tåledes er der for det Første i Overensstemmelse med de fleste fremmede Love bibeholdt enkelte faste legale Regler om Dokumentbeviset, dels derved, at der er opstillet en Retsformodning for offentlige Dokumenters Ægthed (§ 248), ligesom de hidtil gjældende Regler om offentlige Dokumenters Beviskraft ere bibeholdte (§§
Texten henvise« til Udkastet« Motiver, gjælder Henvisningen, hvor ikke Andet er udtrykkelig sagt, Udrustet i den Skikkelse, hvori det 1874 blev førelagtdm tyske Rigsdag.
244 og 245), dels derved, at der fremdeles agtes tillagt private Dokumenter den særegne Virkning, at Producenten af dem i Reglen uden videre Bevis kan kræve Modparten, som ikke vil anerkjende Dokumentets Ægthed, til Parts Ed (§ 253), ligesom også her kan mærkes Reglen i § 251. Disse Modifikationer må væsentlig begrundes ved Hensyn til Samhandelens Tarv, der kræver, at man til en vis Grad må forud være forsikret om, at offentlige Dokumenter ville blive holdte for ægte under visse bestemt angivne Forudsætninger, og at der til private skriftlige Dokumenter må være knyttet visse Fordele i Henseende til Beviset For det Andet indskrænkes Principet om den frie Bevisbedømmelse ved Reglerne om Parts Ed, om end Dommerens Frihed også her på visse Punkter bor udvides sammenlignet med den hidtil gjældende Ret. Det er navnlig klart, at der altid må tillægges Parts Edens Aflæggelse eller Nægtelse en vis bestemt af Rettens skjøn uafhængig Virkning, en Tanke, der får sit skarpeste Udtryk deri, at Dommen affattes alternativt og Edssagen udskydes til at følge efter denne fom et Supplement med forud fastsat Virkning (§ 259). Men dernæst ligger det nær, at om man end i det Hele lader det bero på Rettens skjøn, om Parts Ed skal benyttes, og i bekræftende Fald, hvilken af Parterne der skal stedes til at afgjøre Sagen ved Ed (§§ 257 og 258), vil der dog altid være Tilfælde, hvor praktiske Grunde kunne tale for at give den ene Part en vis Ret til uden Bevis fra sin Side at kræve Modparten til Ed med Hensyn til visse Fakta, jfr. § 258 2 det og 3 die Stykke.
d) Nogle særegne Anvendelser af den frie Bevisbedømmelses Princip indeholdes i §§ 199 og 200. Den første af disse Paragrafer be° skjæftiger sig med Erstatningssager og giver Frihed i Bedommelsen ikke blot ved Fastsættel« sen af Erstatningens Beleb, men også ved Spoxgsmålet, om Skade er forårsaget ved en vis Handling eller Undladelse. Det har andetsteds, hvor en legal Bevistheori har hersket, navnlig i Tyskland, været følt som en stor Ulempe, at strengt Bevis skulde føres i sådanne Sager, både for at Skade er lidt,
og for Skødens Størrelse, om end i sidste Henseende den såkaldte juramentum in litem har ydet nogen Lettelse, og det er med Feje fremhævet, at den Skadelidende faktisk gjøres omtrent retløs ved sådanne Fordringer; i Modsætning til de for den sunde Menneskeførstand stedende Resultater, der således jævnlig fremkomme i de tyske Grstatningsprocesser, fremhæves den Praxis, som følges ved franske og engelske Dom-stole, hvor et frit skjøn udoves både med Hensyn til Spørgsmålet, om Skade er bevirket ved Partens Handlinger eller Undladelser, og om Erstatningens størrelse, og hvor en langt bedre og simplere Fyldestgjørelse af den materielle Retfærdigheds Fordringer opnåes. Om nu end vor Bevisthevri ved Erstatningsspørgsmål, som overhovedet, er noget mindre stiv end den tyske, og om end den Grundsætning måtte kunne siges at være anerkjendt hos os, at Fordringen til Beviset i slige Sager må lempes efter Sagens Omstændigheder, hersker dog i Principet den samme Betragtningsmåde her som i Tyskland, og der er derfor Anledning til at give en udtrykkelig Regel om Forholdet (§ 199).
I § 200 afgjøres det andensteds meget omdebatterede og på forskjellig Måde løste Spørgsmål, hvilken Virkning der i Civilsager skal tillægges Straffedomme, som ere overgåede Sagens Parter, forsåvidt disse Domme må antages at have påkjendt Punkter, der ere af Vigtighed i Civilsagen, Da Straffedommen, som ikke fældet mellem de samme Parter, under de angivne Forudsætninger ikke virker som bindende Retsafgjørelse (res judicara), men kun kan have Betydning som Bevismiddel, kræver også her den frie Bevisbedømmelses Princip, at der ikke tillægges den nogen bestemt legal Virkning som sådan, men at det overlades til Rettens frie skjøn, hvilken bevisende Betydning den skal have. I Resultatet vil delte jo vistnok føre til, at en fældende Straffedom som oftest ansees for tilstrækkeligt Bevis for, at de Domfældelsen begrundende Handlinger ere begåede af Parten, medens omvendt en Frifindelsesdom i Straffesager ikke i Reglen vil blive anset for tilstrækkeligt Bevis for Vedkommendes Uskyldighed, men videre bor der heller ikke gåes, og Civildommeren bor ikke an
sees for bunden til de angivne Regler, hvor Sagens Omstændigheder virkelig for den frie Bedømmelse føre til et andet Resultat.
V. Retsmidlerne.
Det er allerede ovenfor bemærket, at Retsmiddelsystemet nødvendigvis må forme sig anderledes i en på Umiddelbarhedssystemet hvilende Procesmåde end i de hidtil på Evropas Kontinent kjendte skriftlige eller mundtlige Procesformer. Appel i Betydningen af en Kritik af den underordnede Rets hele Behandling fra Synspunktet, om Dommen er vel grundet (an bens, au male judicatum), er kun tænkelig, hvor hele Underretsbehandlingen fireres ved Skrift, således at den kan førelægges Overretten i selv samme Skikkelse, som den forelå Underretten, men herom kan der kun være Tale, hvor den skriftlige Procedures Hovedgrundsætning, at Retten kun dommer efter de skrevne Akter („qvod non est, in actis, non est in mundo"), gjælder. Hvor Proceduren, felv om herved kun tænkes på Parternes Plædering af Sagen, er virkelig mundtlig, og hvor der som en Følge heraf dommes umiddelbart efter de mundtlige Forhandlinger, uden at det forsåvidt lommer i Betragtning, om det Anførte er optaget i de Skrifter, hvorved Forhandlingen forberedes, er en Appel i denne Betydning umulig, da Underretsbehandlingen ikke kan førelægges Overretten i uforandret Skikkelse. I den franskrhinske, hannoveranske, bajerske, würtembergske og andre nyere Proceslove består Appellen derfor også i, at Sagen forhandles som ny for Appelretten; kun fastholdes den Anskuelse, at da Behandlingen i Appelinstantsen er at anse som en Fortsættelse af dm første Behandling, må Sagens Identitet bevares, hvilket medfører, at nye Påstande i Reglen ikke kunne gjøres gjældende i Appellen, hvorimod nye Fakta (Benægtelser, Indsigelser, Søgsmålsgrunde) og nye Beviser kunne fremføres for Overretten. Imidlertid må dog den Sæt« ning, at Sagen behandles som ny i Appellen, forståes med væsentlige Begrænsninger. Der menes ikke hermed, at Beviserne må føres om igjen for Overretten; men man kan hen holde sig til de i første Instants forte Vidner,
Synsmænd osv, hvis Udsagn derfor fuldstændigt protokolleres, og idet man producerer disse for Overretten, kan man dermed forbinde nye Beviser. Endvidere betyder Appelsags Anlæg ikke heller, at den første Dom aldeles taber Kraft og Betydning, men Underretsdommen står ved Magt i alle de Punkter, med Hensyn til hvilke den ikke er specielt påanket, hvorved dog er at bemærke, at Kontråppel tilstedes under meget lette og simple Former.
Dette Appelsystem er uforeneligt med Umiddelbarhedsprincipet og ligesom det ikke findes i den engelsk-amerikanske Ret, således var det også opgivet i det tyske Proceslovudlast af 1872, hvor det havde givet Plads for et Retsmiddelsystem, hvilende på de samme Grundsætninger som de, Kommissionen allerede ved sine Forhandlinger i 1869—1870 erkjendte for rigtige. Derimod har det tyske Udkast af 1874, med hvilket den endelig vedtagne Lov forsåvidt stemmer overens, i den nævnte Henseende gjort et væsentligt Tilbageskridt.
Den første Bemærkning, som i så Henseende frembyder sig, er, at når det anerkjendes, at Dommeren selv umiddelbart må, se og hore Vidnerne og de andre Beviser i Sagen, for at kunne fælde en retfærdig og velgrundet Dom — og deri består Umiddelbarhedsprincipet —, så vil det være meningsløst at sætte Kollegialretsdommernes skjøn over de for dem umiddelbart forte Beviser under Appelrettens blot på skrevne Beretninger byggede Dom om Beviset. Det vilde være en Appel fra en Ret, der har bedre Erkendelseskilder at skotte sig på, til en Ret, der har mindre gode (appellatio a judice melius informato ad judicem pejus informandum). Den anden Bemærkning er, at man for at opnå denne mindre pålidelige Appelprsvelse odelægger den mundtlige Forhandling i første Instants. Thi skal det i første Instants under Hovedforhandlingen forte Bevis tjene til Grundlag for Appelrettens Dom, må Skriveriet i stort Omfang vedblive, navnlig må en trættende Protokollering af Vidneudsagnene i første Instants finde Sted. Men hvorledes den mundtlige Forhandling overskjæres, generes og forstyrres ved disse idelige Protokollationer, er let at indse; den hannoveranske Praxis frembyder
tilstrækkelig afskrækkende Erfaring i så Henseende, jfr. Bar. S. 53. Det kan derfor ikke være tvivlsomt, at det, når man vil bevare Appel i Bevisspørgsmålet, både er konsekvensere og i praktisk Henseende hensigtsmæssigere at opgive ethvert Skin af Mundtlighed i Bevisførelsen og lade Beviserne fremkomme i skriftlig Form også for Dommerne i første Instants, end det er at komme ind på sådanne Mellemvejssystemer som de heromhandlede, hvor Retten i første Instants skal domme umiddelbart efter Vidneudsagnene, men disse dog skulle protokollens, fordi Appelretten eventuelt skal domme efter det skrevne Bevismateriale.
Den nyere Videnskab har derfor fort til den Indsigt, at et Appelsystem af den gamle Art (Prøvelse af hele Underretsforhandlingen også Bevismaterialet) ikke er muligt i en virkelig mundtlig Procedure, og at det modificerede Appelsystem, som de nyere Proceslove opstille, og som hviler på det Princip, at Overretsproceduren ikke er bunden ved Under« retsproceduren, ikke er noget Retsmiddel af den Karakter som den gamle Appel, men noget helt andet, nemlig simpelthen en Adgang for Parterne til at gjenoptage Sagen til ny Forhandling trods den afsagte Dom. Det Spørgsmål, om sådan Gjenoptagelse skal tillades, og under hvilke Betingelser, må besvares efter ganske andre Synspunkter, end dem, der ere afgjørende med Hensyn til Appel i Betydning af Prøvelse af den underordnede Rets Behandling og Dom.
Lovforslaget har derfor gjort følgen de Betragtninger gjældende:
1) Adgang til at erklære sig utilfreds med Behandlingen i første Instants og forsøge en ny Forhandling af Bevisspørgsmålet for en overordnet Ret er der ikke i Almindelighed Grund til at indrømme, hvis Behandlingen i første Instants i sig er indrettet på at yde den fulde Betryggelse for en kyndig og alsidig Bedømmelse af Bevisspørgsmålet i Sagen. Derfor kan Adgang til sådan Gjentagelse af den hele Forhandling ikke indrømmes ved Landsretterne, hvor Domstolenes Indretning (et større Antal af de bedste og indsigtsfuldeste Jurister) frembyder al den Garanti, som Staten
efter de menneskelige Forhold kan yde for Bedømmelsens Pålidelighed. Derimod stiller Sagen sig anderledes ved Underretterne, hvor Pådømmelsen af Småsager er betroet til en Enkeltdommer, der ikke kan forudsættes altid at henhore til de dygtigste og indsigtsfuldeste Jurister i Landet. Det kan ikke med Villighed forlanges, at Parterne ubetinget skulle slå sig til Ro ved hans, den enkelte Mands, Afgjørelse, men der må i Reglen åbnes dem Adgang til at indbringe Sagen for en Landsret og således erhverve en ligeså betryggende Afgjørelse som den, der i større Sager strax opnåes. Forsåvidt herimod måtte indvendes, at man da ligeså godt også i Småsager kunde lade Parterne begynde ved Landsretten og spare sig en betydningsløs Underretsbehandling, må hertil svares, at Erfaringen har lært, at Parterne i de fleste Småsager slå sig til Ro ved Underrettens Dom, og at det af Hensyn til de færre Tilfælde, hvor Påanke finder Sted og yderligere Prøvelse således begjerres, vilde være hejst urigtigt at udelukke den simple og billige Behandling, som erfaringsmæssig i de fleste Tilfælde fører til Målet. Lovforslaget tillader derfor en Påanke fra Underretten til Landsretten, hvis Karakter væsentlig er den, at Sagen stilles til en ny Forhandling også i Henseende til Bevisførelsen, jfr. § 358.
2) Hvor den fulde Garanti er tilstede, altså ved Landsretterne, bor der være Adgang til en virkelig Prov else af Dommen og Behandlingen i fyrste Instants, forsåvidt en sådan Prøvelse er forenelig med Umiddelbarhedsprincipet, men heller ikke mere. Den Tanke fører i det Hele og Store til, at foruden Prsvelsen af det Processuelle, som naturligvis uden Betænkelighed kan tilstedes, kan også en Prsvelse af Retsanvendelsen i Landsretsdomme på Grundlag af de føreliggende Forudsætninger om Bevisførelsens Resultat tilstedes, men derimod kan den overordnede Ret ikke underkjende Landsrettens på den mundtlige og umiddelbare Bevisførelse byggede skjøn over Bevisførelsens Resultater. Den overordnede Rets Prøvelse indskrænker sig altså ikke strengt til Retsspørgsmålet, men indbefatter også skjønnet over Sagens faktiske Egenskaber, foisåvidt disse føreligge som z
givne; dens Prøvelse udstrækker sig altså til Fortolkningen af Testamenter, Kontrakter og andre skriftlige Dokumenter såvelsom overhovedet til Vurderingen af de Fakta, der i Landsretsdommen ere betegnede som indrømmede eller beviste, hvorved altså ikke er udelukket, at den kan komme til at afgjøre, om Uagtsomhed er vist, om Parternes formodede Villie er denne eller hin, om visfe Forudsætninger ere optagne stiltiende i Overenskomsten o. desl., jfr. herved Reglen i §§ 299 og 300 sammenholdt med § 267 i Slutn. Den skarpeste Betegnelse af den overordnede Rets Stilling til Sagen gives egentlig negativt, idet det må være Regel, at den ikke kan indlade sig på noget skjøn over Resultatet af en Bevisførelse ved Vidner, skjøn eller Parternes personlige Afhørelse, men den må i så Henseende tage Landsrettens Afgjørelse som noget Givet, der ikke kan kritiseres, jfr. § 299 sidste Punktum. På det Område, som herefter er Gjenstand for den overordnede Rets Kritik, finder en virkelig Appel i Betydningen af en Prøvelse af Underretsbehandlingens Rigtighed og Behørighed Sted, og netop derved, at Bedømmelsesgrundlaget er det samme, opnåes der en virkelig Garanti ved den gjentagne Prøvelse, hvad der aldeles ikke er Tilfældet, når Sagen i Appelinstantfen kan fremtræde i en helt ny og anden Skikkelse. Prøvelsens Resultat må iøvrigt naturligen blive forskjelligt, eftersom Påanken angår processuelle Fejl eller urigtig Afgjørelse af Tagens Realitet. Findes Anken over processuelle Fejl begrundet, må dette, forsåvidt Adgangen til at beklage sig endnu står åben, blive total eller partiel Annullation af Behandlingen og efter Omstændighederne Hjemvisning, forsåvidt Påstand herpå nedlægges.Ankes der derimod over, at Landsretten har fejlet i Henseende til den materielle Ret, må den overordnede Domstol, når den , at en urigtig Afgjørelfe føreligger, føretage den fornødne Rettelse i Dommen, Forsåvidt man måtte bemærke, at den overordnede Rets forandrede Opfattelse af Retsspørgsmålet måske kan medføre, at andre Beviser må føres end dem, der have været undergivne Bedømmelse i Landsrettens Dom, og at derfor Parten enten
må kunne førelægge den overordnede Ret disse nye Beviser eller fåe Sagen hjemvist til ny Foretagelse og Bevisførelse ved Landsretten, må hertil bemærkes, at dette dog ikke således ganske i Almindelighed kan siges, men det bliver nødvendigt at overveje de forskjellige Tilfælde, der kunne indtræde. Er Forholdet det, at Landsretten i sin ifølge § 179 afsagte Kjendelse har undladt at kræve Bevis for visse Omstændigheder, som den overordnede Ret efter dens Opfattelse af Retsspørgsmålet må anse for relevante, føreligger der en Fejl af Retten, som begrunder Annullation og Hjemvisning (§297 Litr. e, jfr. § 298), men er der Intet at udsætte på Landsrettens Kjendelse og ligger Mangelen i, at vedkommende Part har undladt at forskaffe de fornødne,ham påhvilende Beviser for detil Bevis henstillede Omstændigheder, kan der ikke være nogen gyldig og fornuftig Grund til Annullation og Hjemvisning. Sagen stiller sig da således, at Parten må bære Virkningerne af fine Fejl, og der bliver kun det Spørgsmål tilbage, om han efter Omstændighederne kan finde Hjælp ved at andrage på ny Foretagelse af Sagen ifølge § 327 Nr. 1. Om Hjemvisning til Landsretten og ny Procedure og Bevisførelse for denne uden Annullation bliver der så« ledes kun Spørgsmål, når der hverken er Noget at udsætte på Landsrettens Beviskjendelse eller på Parternes Udførelse af denne. Det vil navnlig være Tilfældet, hvor Landsretten ifølge § 273, jfr, § 102, har afgjort Sagen og givet endelig Dom på en enkelt Søgsmålsgrund eller Indsigelse og Højesteret ikke billiger denne Afgjørelse, f. Er. hvor Landsretten har taget en Indsigelse imod Sag søgerens eller Sagføgtes Kompetence til Følge og således frisunden herpå, uden at nogen Procedure af Sagen iøvrigt har fundet Sted, medens Højesteret ikke vil godkjende denne Indsigelse. Her må der naturligvis, ifølge det Udfald, Sagen har fået ved Højesteret, åbnes Parterne Adgang til at godkjende og fortsætte Proceduren ved Landsretten ganske på samme Måde, som om Landsrettens Dom allerede havde statueret det Resultat, der er antaget af Højesteret.
3) Det Retsmiddel, hvorved der skal ydes Parterne Hjælp mod Følgerne af en
ufuldkommen Bevisførelse, må i et på Umiddelbarhedsprincipet bygget System bestå i, at det under visse Omstændigheder kan tillades dem at fåe ny Foretagelse af Sag en med en hel ny Bevisforhandling. Adgangen hertil kan dog ikke være fri og ubunden, således at det altid og uden Eftervisning af særegne Betingelser skulde stå i Parternes Magt at fremkalde en Sådan ny Foretagelse af Sagen. Heri ligger en væsentlig Forskjel fra de nyere Procesloves Appelsystem. Thi som ovenfor bemærket, giver dette i Grunden en ubunden Adgang til ny Forhandling af hele Sagen ved Overretten og til gjennem den at afhjælpe Fejl ved Proceduren i første Instants. En sådan Ordning, der leder til en mindre omhyggelig Procedure I i første Instants og henlægger Tyngdepunktet for Sagen i Appelinstantsen, hvor den egentlig førsi procederes alvorligt og omhyggeligt, er ikke heldig hverken for Parterne, som derved ledes ind i Vidtløftighed og Bekostning, eller for Retterne, da den navnlig leder til stor Overbebyrdelse af Overdomstolene. Hvor Umiddelbarhedsfystemet skal gjennemføres, og hvor altså Vidner, skjønsmænd og Parter påny må møde ved Sagens Foretagelse, vilde der derhos lægges en stor og ubillig Byrde på disse. Adgangen til at fane ny Foretagelse af Sagen må derfor knyttes til bestemte Betingelser, der naturligvis kunne sættes mere eller mindre strengt. Derom ville formentlig Alle være enige, at en Part ikke kan opnå ny Foretagelse af Sagen, når han både kunde og burde have sørget for at føre det fornødne Bevis under den første Behandling, og når han faktisk har havt al fornøden Adgang til at varetage sit Tarv under Sagen; på en ligefrem uforsvarlig Procesførelse skal der ikke bodes ved dette Middel. Men på den anden Side går det viftnok under det System, Lovforslaget opstiller, ikke an strengt at indskrænke Adgangen til ny Foretagelse af Sagen til sådanne Tilfælde, hvor Parten efter Dommens Afsigelse finder Beviser, som han ikke for kunde eller burde kjende, eller som førsi senere ere blevne til. Det vilde blive et altfor rigoristisk System, der kom til at stå i skarp Modsætning til den gjældende Ret og til de nyere Procesloves
Appelsystem, dersom enhver i og for sig overvindelig Fejltagelse eller Mangel i Bevisførelsen stal være ubetinget afgjørende imod Parten, fåmeget mere som det let endog for den omhyggeligste Part kan hænde, at Bevisførelsen falder anderledes ud for ham, end han havde ventet, f. Ex. ved at hans Vidnebevis ødelægges ved Krydseraminationen eller at Modpartens Vidner udsige Ting, han ej havde kunnet forudse. I sådanne Tilfælde kan det stille sig således, at Parten er istand til at skaffe andre og flere Beviser, hvorved Sagen atter kan vendes til hans Fordel, skjønt han fra Begyndelsen ikke havde Grund til at tro det fornøden! at gribe til dem. Lovforslaget hviler derfor på den Betragtning, at Adgang til ny Foretagelse af Sagen bør stå åben for den Part, som efter Sagens Pådømmelse ser sig istand til at føre andet og bedre Bevis, når det ikke kan tilregnes ham som Forsømmelse, at Beviserne ej bleve forte under Sagen. Når dette kan siges at være Tilfældet, må overlades til Rettens frie skjøn. Foruden dette Tilfælde må selvfølgelig ny Foretagelse indrømmes i de sædvanlige Restitutionstilfælde, men derom er der ikke Grund til at gjøre videre Bemærkning på dette Sted; jfr. § 327 Nr. 2—5.
4) Ved Siden af de nævnte Retsmidler (Påanke af hele Sagen fra Underretten — den begrænsede Påanke og ny Foretagelse af Sagen ved Landsretlen) står som et Retsmiddel af mindre Betydenhed Besværing til højere Ret. Synspunktet for dette er, at der bør være en Adgang til at fa ae visse rent formelle Spørgmål og visse mindre vigtige eller med Processagens egentlige Realitet ikke sammenhængende Spørgsmål afgjorte af en højere Ret på en simpel og hurtig Måde og navnlig således, at der i stige Tilfælde kan dispenseres fra Mundtlighedsprincipets strenge Konsekventser, idet en Afgjørelse på væsentlig skriftligt Grundlag efter Omstændighederne kan være tilstrækkelig. De Spørgsmål, som formentlig bor henvises til Afgjørelse ad Besværingsvejen, ere for det Første de Incidentssviftigbeder, som opstå ikke mellem Sagens Parter, men mellem disse og Trediemand, navnlig Vidner, Synsmænd, Ihændehavere af Dokumenter, der
påståes fremlagte til Oplysning i Sagen, eller Hoved- og Biintervenienter, der ville indtræde i Sagen, og for det Andet endel Parterne vedrørende formelle Spørgsmål, sum ikke stå i nogen reel Forbindelse med Processen og dens endelige Udfald, f. Ex. Inhabilitetsindsigelser, Spørgsmål om Udskrifters Meddelelse, visse Omkostningsspørgsmål o. st. Endelig for det Tredie alle de Tvistigheder, som opstå angående processuelle Spørgsmål mellem en Part og Retten eller Retsformanden i Tilfælde, hvor disse Spørgsmål afgjøres uden føregående kontradiktorisk Forhandling ifølge ensidig Henvendelse af den ene af Parterne, f. Ex. når Udsættelse af Hovedforhandlingen søges i Anledning af nye Beviser eller personlige Forfald ifølge § 184.
Det følger af sig selv, at Besværing ligesåvel kan benyttes som Retsmiddel i Underretssager som i Landsretssager, kun at Be« sværingen i det første Tilfælde går til Lands ret og i det sidste Tilfælde til Højesteret, jfr. derfor § 360.
Kommissionens Medlem G. Brock har ikke kunnet slutte sig til Flertallets Udkast angående Retsmidlerne imod Landsretternes Domme og til de Regler om Procesmåden, der stå i umiddelbar Forbindelse med samme.
Med Henfyn til de Sager, der i første Instants ere pådømte ved Underretterne, der ikkun beklædes as Enkeltdommere, hjemler Udkastet som Retsmiddel Påanke til Landsretterne. Underretsdommer kan her underkastes Påanke i hele sit Omfang, såvel med Hen« syn til de af Parterne påberåbte Kjendsgjer« ninger og Beviset som med Henfyn til Retsspørgsmålet.
Langt mere indskrænket er Udkastets sædvanlige Retsmiddel imod de ved Landsretterne afsagte Domme. De kunne påankes for Højesteret, men Angrebet kan alene rettes mod Landsrettens Bedømmelse af Sagens retlige Side, det være sig nu med Hensyn til Formaliteten eller Realiteten. Sagens fakti-
ske Side har derimod fundet sin endelige Påkjendelse i første Instants. Bevisspørgsmålet er afgjort og kan ikke gjenoptages for Højesteret. Herfra gjøres kun Undtagelse, når Beviset måtte ftøtts sig på Dokumenter, der have været fremlagte for Landsretten, eller kan udledes af de for Landsretten fremlagte Sagsfremstillinger (Udkastets § 299,) Er derimod Beviset fort ved Vidner, Syn eller Afhørelse af Parterne, eller delvis ved sådanne Bevismidler og ved Dokumenter, kan fornyet Prøvelse ikke finde Sted. Nye Dokumenter eller Oplysninger kunne ikke førelægges, og end mindre kan der virre Tale om at føre Vidner, optage Syn eller Afhøre Parterne.
Udkastets Regler om Påanken forHøjesteret bryde således fuldstændig med den nuværende Højesteretsprocedure. Denne bevæger sig nemlig frit over Sagen i dens fulde Område. Selv om den efter Lovreglerne i sit Væsen skulde indskrænke sig til en Kritik af de føregående Instantsers Domme, og nye Dokumenter og Oplysninger alene kunde fremlægges efter særlig Bevilling, vil det vcre almindelig vekjendt, at, den forlængst har frigjort sig for disse Bånd, og i Virkeligheden har antaget Naturen af en ny Forhandling af hele Sagen, kun at denne holdes indenfor den Ramme, den har modtaget ved Behandlingen i de føregående Instantser. Nye Påstande, Anbringelser og Benægtelser kunne ordentligvis ikke fremsættes, og det horer til de store Sjældenheder, at der meddeles Bevilling til at fremkomme med sådanne, men Bevilling til at føre nye Vidner og fremlægge nye Dokumenter nægtes aldrig, og gives der Møde i Sagen af Advokater, bliver der end ikke Spørgsmål om at erhverve Bevilling. Sagførerne tilstille blot hinanden de af dem erhvervede Oplysninger med Anmodning om Tilladelse til at benytte dem under Proceduren, og fritage således Parterne for en unødig Udgift. Hanc veniam damus, petimusque vicissim, og det tor næsten ansees for en Undtagelse, at en Sag kommer for Højesteret uden at være bilagt med nye Oplysninger, Hvor rigelig Tid der end mulig har været i de foregåend Instantser til at føge Sagen behørig oplyst, hvor omhyggeligt dette endog mulig måtte
være sket, vil der dog næsten altid findes et eller andet Punkt, som Sagføreren for Højesteret må ønske yderligere belyst.
Denne Trang til at se Sagen omhyggeligere oplyst vil også gjøre sig gjældende under det nye Processystem, og Udkastet har naturligvis ikke kunnet lukke Djet derfor, men istedetfor at Bevisspørgsmålet nu førelægges Højesteret i Forbindelse med Sagens Retsspørgsmål, staber Udkastet et særligt Retsmiddel til at bode på dens mangelfulde Oplysning i faktisk Henseende. Tror Parten sig istand til at føre nyt og bedre Bevis, og kan det ikke lægges ham til Last som en Forsømmelse, at sådant Bevis ikke er fort, kan han andrage på ny Foretagelse af Sagen ved den Ret, som har pådømt den, (Udkast § 327 ff), og bevilges den, ophæver Retten sin tidligere Dom, og ny Forhandling finder Sted af Sagen i dens fulde Omfang. (§§ 335 og 338 ff).
Udkastets Motiver betragte ny Foretagelse af Sagen som et ertravrdinært Retsmiddel, og det kan også ansees som et sådant, forsåvidt det ikke kan benyttes, hvor fornøden Hjælp kan opnåes ved Påanke til Højesteret (K 328 og Motiver S. 152), men lige« som dette neppe kan ske uden i de sjældnere Tilfælde, hvor Sagens Behandling i føregående Instants har været så mangelfuld, at Sagen af Højesteret må hjemvises, kan det allerede nu efter den Erfaring, der kan hentes fra de nærværende Appeldomstole, forudsiges, at der meget ofte vil blive Brug, for nye Oplysninger og dermed for det nye Retsmiddel, så at det viftnok i praktisk Henseende vil vise sig ligeså ordinært og sædvanligt som Appel. En eller begge Parter kunne finde god Anledning til at forføge på ad denne Vej at fremkalde en ny Prøvelse af Beviset, og det ved Siden af, at de må gjøre Sagens retlige Spørgsmål til Gjenstand for Påanke. Men hertil kommer nu, at Udkastets Procesmåde i høj Grad vil forøge Nødvendigheden af Sagens Forfriskning. I sin Bestræbelse for så vidt muligt at sammentrænge Sagens Hovedforhandling og derunder Bevisførelsen på et bestemt Tidspunkt føreskriver nemlig § 187, at Sagen ikke må ud°
sættes, efterat Bevisførelsen har taget sin Begyndelse, medmindre Vidner eller Syns- og skjønsmænd nægte at besvare Epsrgsmål, og af denne Grund enten Kjendelsers Påanke eller Tvangsmidlers Anvendelse er nødvendig, og finder sådan Udsættelse Sted, skal hele Bevisførelsen påny foregå og altså den allerede stedfundne gjentages, når Sagen atter føretages (§ 217). Denne Regel overhold des i Udkastet med sådan Strenghed, at der efter Bevisførelsens Begyndelse ikke kan være Tale om Udsættelse af Sagen, om så end det nye Bevismiddel først opdages under Be° visførelsen selv (Motiver S. 95 og 152 ff). Giver et Vidne under sin Afhørelse Anvisning på andre Personer, der samtidig med ham skal have gjort samme Erfaring som han, eller bliver det under Bevisførelsen vitterligt, at et Dokument, mulig en Kvittering for den Gjæld, hvorom h?le Sagen drejer sig, nu vil kunne tilvejebringes, fordrer Udkastet dog ubønhørligt, at Sagførerne skulle vedblive at procedere og Retten afsige Dom, uagtet det står klart for Alle, at Sagen om få Dage vil blive forfrisker og da påny fuldstændig stal forhandles. Hvor ønskeligt det end må erkjendes at være, at det hele Bevisftof kan blive samlet til den berammede Dag for Sagens Forhandling, må det dog vistnok indrømmes, at Udkastet her går for vitt i sin Bestræbelse ester at koncentrere, og at den ved samme føreskrevne Præklusiv« af Bevismidler er altfor streng. Den er også ukjendt i de på Kontinentet gjældende Love for mundtlig Retsforhandling, der som Regel hjemle Fremsættelse af nye Bevisligheder og dermed Udsættelse af Sagen lige til Slutning af den mundtlige Forhandling, der går forud for Dommen, og det endog uden Hensyn til, om Parterne tidligere kunde have havt Beviserne på rede Hånd, (jfr. Tyske Udkast af 1872 § 240, af 1874 § 46 samt den i Overensstemmelse hermed vedtagne Lov af December 1876 § 256 og Pland: Der Entwurf einer Civilprocebordnung fur das deutsche Reich i PreuøKfische Iahrbücher 1873 S. 182—184). Den lader sig derhos på ingen Måde retfærdiggjøre ved Motivernes Hovedbetragtning (S. 153), at en fuldstændig Gjentagelse af Be-
visførelsen alligevel måtte finde Sted i det Retsmøde, der berammedes til Modtagelsen af de nye Oplysninger, og at der således i Reglen Intet vilde spares ved at lade Spørgsmålet komme til Afgjørelse allerede i første Instants, (jfr. § 187 2det Stykke); thi det indsees ikke, hvorfor Domstolen ikke i dette som beslægtede Tilfælde skulde kunne bestemme, i hvilket Omfang den anså det for nødvendigt, at Sagens Forhandling gjenoptoges i et nyt Møde, jfr. § 188 1ste Stykke m. fl., og medførte Omstændighederne, at kun en ganske kort Udsættelse vilde være fornøden, var det vel endog muligt, at Dommerne vilde anse enhver Fornyelse af Forhandlingerne som overflødig.
Men selv om man vilde ændre Bestemmelserne i § 187 i Overensstemmelse med det Anførte og idetmindste tillade, at Bevismidler, hvorom man først fik Kundskab under Bevisførelsen, bleve gjorte gjældende, forinden der gik Dom i 1ste Instants, erkjende Udkastets Motiver, at der vil blive rig Anledning til at anvende det nye Retsmiddel, og udtale ligefrem, at det er Lovforslagets Tanke, at Domstolene skulle følge liberale Grundsætninger i at tilstå Forfriskning af Sagen (S. 152 og 154). Under disse Omstændigheder er det let at forudse, at ny Forhandling af Sagen vil blive noget ganske almindeligt, og at Parterne jevnligt, selv med det bedste Dnske om at erholde en snarlig Afgjørelse af deres Mellemværende, for at nå Målet ville hare at vandre ad de tvende Veje, på hvilke Udkastet giver Anvisning for at se en Forandring opnået af Landsrettens Dom — Påanke til Højesteret og ny Foretagelse af Sagen ved Landsretten.
At denne Dobbelthed i Retsforfølgningen vil kunne medføre Langvarighed og Omkostninger, — og det ofte langt betydeligere, end om Sagen på nuværende Vis indstævnedes for Højesteret, er af fig selv indlysende, men hertil kommer den væsentlige Ulempe, at medens Parterne dog nutildags have Vished for med ergangen Højesteretsdom at opnå endelig Afgjørelse af Retstrætten, vil dette ingenlunde altid være Tilfældet under det nye System. Jævnlig vil en Part have Anledning til at benytte begge de ved Udkastet hjemlede Retsmid-
ler; han har da først at indbringe Sagen for Højesteret (§ 296). Højesteret giver ham Medhold i hans retlige Opfattelse af Forholdet, mm der er Dele af Mellemværendet, hvor Højesteret må lade Landsrettens Dom stå ved Magt, fordi de kræve yderligere Bevisførelse, og Sejrherren må således vende tilbage til Landsretten, for at erholde Sagen forfrisker, hvis da de fastsatte Frister endnu levne ham Tid dertil (§329); atter her er han heldig, og der går nu ny Forhandling i Sagen, — han vinder den fuldstændig, men nu stævner Modparten til Højesteret. Det er tvende Højesteretsdomme i samme Eag, og dog må min Klient ønske sig til Lykke; thi havde Landsretten nægtet at forfriske Sagen, vilde det have kostet ham en tredie Højesteretsdom at sætte sin Ret igjennem (§§ 331 og 335). Til to Højesteretsdomme åbner Udkaftets tvende Retsmidler overhovedet Udsigt i enhver Vag, der kommer for Landsretten.
Det kan således vistnok ikke være andet, end at hele denne Dobbelthed i Udkastets Retsmiddelsystem vil stå som noget fremmed for os, og at vi ville have ondt ved at førestille os, at dette Nye, om det end nok så meget var en konsekvent Følge af Umiddelbarhedsprincipets Gjennemfyrelse, skulde give os noget bedre end vort nugjældende Nppelinstitut, —, og det i Særdeleshed, da vi derved vilde gå glip af den gjentagne Forhandling og Overvejelse af Bevisspørgsmålene i Sagen, som nu finder Sted i Højesteret, og hvori vi igjennem lange Tider have været vante til at se en Garanti for en god Retspleie.
Men det turde da nok også være et stort spørgsmål, om det med Føje kan siges, at Videnskaben betragter det som en afgjort Sag, at Umiddelbarhedsprincipets Gjennemførelse ikke skulde tillade en fornyet Undersøgelse af Sagens Kjendsgjeminger og Beviser, og vist er det i ethvert Fald, at ingen af Kontinentets Lovgivninger hidtil har vovet at ophøje Theoriens formentlige Resultater til gjældende Lov. Rigtignok gjorde Udkastet til en tysk Proceslov af 1872 et Tilløb i denne Retning, og skabte et særegent Retsmiddel imod Landsretternes Domme i en såkaldet Revi-
sion, der ganske indtager samme Plads i Udkastet som Påanke til Højesteret i port; men efterat Forbundsrådet havde nedsat en Kommission af 10 Medlemmer — deriblandt så udmærkede Forkæmpere for Umiddelbarhedsprincipet, som Overappellationsråd Planck, der i Motiverne til Udkastet af 1872 havde nydt den Ære at blive nævnt som Tysklands betydeligste Proceskyndige — til at tage Udkastet under ny Overvejelse, er denne som bekjendt kommen til et modsat Resultat, og Udkastet af 1874, med hvilket den endeligt vedtagne Lov forsåvidt stemmer overens, kjender ikke længer til hin Revision af Landsretternes Domme, men til sædvanlig Påanke for Overlandsretterne. Ved disse Tribunaler ville Sagerne være at prove efter deres hele Indhold, såvel den faktiske som retlige Side, og Procesmåden er den samme som for Landsretterne, Det fortjener også her at bemærkes, at selv det tyske Udkast af 1872, der var flået ind på den Vej, som vort føreliggende Udkast har troet at burde følge,' ikke kjendte til den Dobbelthed, hvorunder vort lider. Vel tillod det nemlig Gjenoptagelse af Sagen ved Landsretten, men ikkun som et aldeles extraordinært Retsmiddel, der trådte i Virksomhed omtrent i de samme Tilfælde, som hjemles ved vort Ud-kasts § 327 Nr. 2—5, og derhos, hvis der måtte opdages en i samme Sag tidligere afsagt Dom eller et andet samme vedkommende Dokument (Urkunde). På mangelfuld Oplysning af Sagen sagte det at bode på anden Måde, særlig da ved den Bestemmelse, at Retten, selv efter at hav? optaget Sagen til Dom, på egen Hånd kunde forfriske samme og gjøre Parterne opmærksomme på tilstedeværende Mangler i Bevisførelsen (T. U. § 241). Denne Bestemmelse, der unægtelig gjorde et dybt Skår i Forhandlingsmaximen, er naturligvis udgået af Udkastet af 1874 og den hertil sig sluttende Lov af 1876, der i Påanken byder et naturlige« Middel til at rette og afhjælpe Mangler i Beviset.
Motiverne til det tydske Udkast af 1874 meddele ikke de Grunde, der have ledet til Opgivelsen af den begrænsede Revision, som Udkastet af 1872 vilde indføre, og til Gjenop. tagelse af fuldstændig Påanke af de ved Lands-
retterne pådømte Sager, men man tør trygt forudsætte, at det er sket, fordi Kommissionen eller dens Flertal har set et virkeligt Gode i den gjentagne Forhandling og Overvejelse af Sagen, og det ikke blot af de retlige Normer, hvori den hviler, men af Beviset for de påberåbte Kjendsgjerninger, en Garanti for Pådømmelsens Pålidelighed, og det en så væsentlig, at den ikke turde opoffres, om så end Underretsdommen var afsagt ved en af 5 Dommere bestående Domstol. Thi også kollegiale Domstole kunne fejle, og det er en i det tyske Folks Retsbevidsthed — jeg tør vel tro også hos os — levende Overbevisuing, at Retsplejens behørige Røgt stiller den Fordring til Staten, at der gives dens Vorgere Adgang til en gjentagen Forhandling og Undersøgelse af opståede Retstvister (jfr. Motiver til T. U. af 1872 S. 50) Det er denne traditionelle Retsanskuelse, der har sejret i Udkastet af 1874 samt Loven af 1876, og så grundigt som vel muligt stræber det således antagne System derhos at bekæmpe den Påstand, at den mundtlige og umiddelbare Retsforhandling skulde være uforenelig med gjentagen Forhandling af Sagens faktiske Æmner, og at Påanken derfor nødvendig måtte blive en Appel a judice melius informato ad judicem pejus informandum. Det tager Umiddelbarhedsprincipet med sig fra Landsretten og fører det op til Overlandsretten, idet det fordrer, at Forhandling og Bevisførelse skal foregå her ganske på samme Måde som i den tidligere Instants (Udkastets §§ 467 og 470, Lovens §§ 488 og 491) umiddelbart for Dommernes Øjne. Det kan naturligvis ikke være tvivlsomt, at de indsigtsfulde Mænd, hvoraf den af Forbundsrådet nedsatte Kommission bestod, såvelsom den tyske Rigsdag, have været sig fuldt bevidste, at denne Sagens Ordning, navnlig Gjenoptagelsen af Bevisførelsen for Overlandsretten, vilde kunne medføre Ulejlighed for Parter og Vidner, men de have ment, at disse Hensigtsmæssighedshensyn måtte vige for Nødvendigheden af Adgang til gjentagen Prøvelse af Beviset, og de have ikke frygtet for, at Overdomstolene trods deres betydelige Iurisdiktionsområde skulde blive overbebyrdede med
Forretninger. Der foreskrives ikke nye Regler for Vidners og Skjønsmænds Forpligtelse til personlig at fremstille sig til Afhørelse; de Bestemmelser, som i så Henseende ere gjældende for Landsretterne, gjælde også for Overlandsretten. Hverken Udkastene af 1872 og 1874 eller Loven af 1876 afstikke nogen geografisk Grænse for Vidners og Synsmænds Mødepligt; Afgjørelsen heraf overlades til den Domstols skjøn, for hvilken Sagen føres, og når de tillade, at Vidner Afhøres ved deres Hjemthing eller ved et enkelt Medlem af den dømmende Ret, hvor Bevisførelsen for denne in pleno vilde medføre betydelige Vanskeligheder, en Bestemmelse, der jo unægtelig let kunde føre til, at Vidnebeviset meget jævnlig vilde blive ført udenfor Procesretten —, udtales det i Motiverne (S. 249), at det forventes af Domstolenes Praxis, at den umiddelbare Bevisførelse, der er Udkastets Forudsætning, også vil blive den almindelige og regelmæssige, hvorfra der kun vil ske Undtagelse i de lovbestemte Tilfælde, når Omstændighederne klart tale derfor. På den anden Side indeholder Udkastet ikke, således som § 203 Nr. 1 i vort, nogen Bestemmelse om almindelig Berettigelse for Parterne til, når de derom ere enige, at lade Vidner afhøre ved Underretten.
Det må imidlertid i Rækken af disse Betragtninger ikke oversees, at den tyske Procesordning fordrer, at Skjønsmænds og Vidners Udsagn skulle protokolleres og godkjendes, når Sagen kan appelleres (Udkastets §§ 140— 142 og Lovens §§ 146—148), og at der således ved Landsretterne skabes et skriftligt Grundlag, der vil kunne forelægges Overdomstolen og ofte vil gjøre det overflødigt, at Vidner og Synsmænd atter fremstille sig for denne. Det lader sig jo ikke nægte, at en sådan Protokollering vil tage Tid og medføre Afbræk i de mundtlige Forhandlingers dramatiske Interesse, men jeg holder mig forvisset om, at hvad de måtte tabe i denne Retning, rigeligt vil blive opvejet ved Udsagnenes Pålidelighed. Jeg kan i så Henseende i alt Væsentligt underskriveden i Kommissionens Medlem W. Ussings Separatvotum givne Udvikling, og er efter den Erfaring, jeg selv har indvundet i det praktiske Liv, endog tilbøjelig til med ham
at antage, at Vidneudsagn altid burde protokolleres og godkjendes, og det endog om Retssagen ikke kan appelleres. Vil man heri se en Afvigelse fra Umiddelbarhedsprincipet, fortjener det at bemærkes, at selv dettes ivrigste og talentfuldeste Forsvarere erkjende, at der gives Tilfælde, hvor Protokollation af Vidners Udsagn bør finde Sted, at dette således gjælder, hvor der skal føres et stort Antal af Vidner, hvis Afhørelse vil medtage flere Retsmøder, og hvor en Sædvane skal godtgjøres (Pland S. 180). Men hertil høre fvemdeles de Tilfælde, hvor det gjælder at oplyse en igjennem længere Tid bestående faktisk Tilstand, der skal skabe Ret for Parterne — alle Spørgsmål om Besiddelse, Hævd, Alderstid m, fl., og hvor det end ikke vil være muligt for Højesteret at røgte det beskedne Hverv, som Kommissionens Udkast har bevaret for samme, at afgjøre, om Landsretten har fejlet i Henseende til den retlige Vurdering og Opfattelse af de i Dommen som beviste antagne Kjendsgjerninger (§ 299), medmindre Dommen, og det under Straf af Nullitet, gjør Rede for de enkelte Vidneudsagn, og Højesteret således sættes i Stand til at have en begrundet Mening om, hvorvidt derved nu også er ført Bevis for Besiddelse, Hævd m. m. Men hvorledes Landsrettens Dom behørig skal kunne fyldestgjøre dette Krav, når ikke Vidnesbyrdene blive protokollerede, turde være vanskeligt at indse. Samler man imidlertid Kredsen af disse Tilfælde, hvor således Vidnernes Udsagn må nedskrives, vil man ganske betydeligt have formindsket Tallet af de Forhold, i hvilke Vidnebeviset overhovedet spiller nogen væsentlig Rolle. Med Føje har Kommissionens Medlem W. Ussing bemærket, at der i vigtigere Sager næsten altid foreligger Dokumenter, om hvis Fortolkning det gjælder, uden at der kan tages Hensyn til Parters og Vidners Forsikringer om, hvad der skal være gået forud for Oprettelsen eller have ledsaget denne, og forholder dette sig alt nu således, vil det i højere Grad blive Tilfældet under en mundtlig Retsforhandling. Erfaring fra de Lande, hvor denne Procesform er bleven til Sandhed, viser overhovedet, at Vidnebeviset mere og mere trænges i Baggrunden, og det selv der, hvor
Lovgivningen ikke foreskriver, at ethvert betydeligere Kontraktsforhold skal oprettes skriftligt. Det tillades nemlig ikke Parterne efter Forgodtbefindende at skride til Bevisførelse, men det pålægges dem, — og i så Henseende slutter Kommissionsudkastet sig til Udlandets gode Praxis, der f. Ex. for Frankrigs Vedkommende er højst forskjellig fra de gamle Lovregler —, at give en Fremstilling af deres Mellemværende og først derefter afgjøres det af Retten, om der er Trang til yderligere Oplysninger og da navnlig til Vidneførsel. Og så stor Magt har nu Mundtligheden og Offentligheden over Sagførere og Parter, at Domstolen som oftest vil kunne se klart i Mellemværendet, uden at det ansees fornødent at skride til Vidneførsel (bl. A. Zink: über die Ermittelung des Sachverhalts im französifchen Civilprosesse I, &II.) Det tør forventes, at Sagen vil stille sig på samme Måde hos os. Af det Anførte vil det sees, at jeg ikke har kunnet slutte mig til Udkastets Retsmidler imod Landsretternes Handlinger, men mener, at disse bør kunne være Gjenstand for Påanke til Højesteret, og det i deres hele Omfang. Med det Exempel for Øje, som den nye tyske Lov har givet, har jeg derhos ikke Betænkelighed ved at flytte Umiddelbarhedsprincipet op til Højesteret, Omfanget af denne Domstols Jurisdiktion er ikke større end flere af de tydske Overlandsretters, og der er ikke Anledning til at antage, at der overhovedet vil blive tilført den et større Antal af Sager end det, der for Tiden finder sin endelige Afgjørelse for samme. Og som Mundtlighed og Offentlighed allerede have hjemme der, således vil det Nye ved Forhandlingen væsentlig bestå deri, at Vidner, Synsmænd og Parter personlig ville kunne Afhøres for Retten. Allerede nu er det imidlertid ikkun et lidet Antal af Sager, i hvilke der for Højesteret fremlægges nye Thingsvidner, og bliver Forhandlingsgangen ved Højesteret den samme som ved Landsretterne, så at det ikkun efter stedfunden Procedure ved Kjendelse tilstedes at føre nye Beviser, vil der vistnok endnu sjældnere blive Tale om yderligere Vidneførsel. Retten vil ikke blot være i Besiddelse af det bele Sagstof. der har foreligget Landsretten,
men af dettes Bedømmelse og Sigtning i den påankede Dom og gjennem Advokaternes Foredrag, og såre ofte vil det vise sig, at Sagen vil være moden til endelig Pådømmelse, uden at enten de alt afhørte Vidner behøve at give Møde eller det ansees fornødent at høre nye. For de allerede ved Landsretterne førte Vidners Vedkommende, ville Parter og Sagførere derhos meget jævnligt være enige om, at Landsrettens Udsagn om Udbyttet af deres Forklaringer stemmer med Vidneforhøret, så at dettes Indhold er bleven Del af det for Højesteret fremstillede Sagforhold, hvorom der hersker Enighed imellem Parterne. Det vil overhovedet ligesom nu i de for Højesteret foreliggende Sager mere være underordnede Punkter, med Hensyn til hvilke Parterne ønske Vidner afhørte, end med Hensyn til det hele Sagforhold, — og det vil i sådanne Tilfælde findes ganske i sin Orden, at Højesteret gjør Brug af den samme Myndighed, som alt står åben for Landsretten, og påbyder Vidneførsel ved Vidnets Hjemthing, ligesom det da ej heller må glemmes, at Parterne kunne være enige om at foretrække en sådan Vidneførsel fremfor den umiddelbare for Procesretten (§ 203 Nr. 1 og 2).
Hvad der er anført om Vidner vil endmere finde sin Anvendelse på Syns- og Skjønsmænd, der jo endog for Landsretten have at afgive skriftlig Forretning, og at Parterne personlig kunne afhøres, vil der derhos være så meget mindre at erindre imod, som det jo allerede nu er dem tilladt at give personligt Møde for Højesteret, der naturligvis kan rette Spørgsmål til dem, om det ansees fornødent.
Jeg antager derfor, at der ikke vil være noget til Hinder for, at Landsretternes Domme påankes til Højesteret, og der behandles efter de for Landsretsproceduren gjældende Grundsætninger. Det vil ikke så meget være at indføre noget Nyt, som at gjenopfriske Tanker, der alt havde fundet Udtryk i Landsloven, når den bød, at dersom Overdommerne i vigtige og tvivlrådige Sager for godt anså og til Sagens Oplysning det nødigt befandt, burde Principalen selv og andre Interesserede at give Møde, når det dennem
forelagdes, — en Forskrift, der også fandt sin Anvendelse på Vidner (D. L. 1—9-17, 1—13—24 og 25).
Men skulde dette Forslag ikke trænge igjennem, følger ikke deraf, at vi skulle opgive vor traditionelle Påanke med dens alsidige Drøftelse af Overretsdommen, og slutte os til et begrænset Appelsystem, der ikke kjendes nogetsteds og nylig forkastedes der, hvor det var bleven opfundet. Det vil vistnok under ingen Omstændigheder blive anset for rigtigt, at vi ville forsøge på at være Banebrydere på et Territorium, som hidtil var os ganske ubekjendt, og vi fåe da at slutte os til Påankesystemet, således som det hidtil er gjennemført på Kontinentet — Sagernes Påkjendelse af Højesteret, med ny Vidneførsel, hvis sådan findes fornøden, ved Vidnernes sædvanlige Værneting.
Jeg skal sluttelig bemærke, at jeg ikke indser, at der selv efter Udkastets Påankesystem, der jo dog ikke indskrænker sig til alene at gjælde Sagernes retlige Side, men undtagelsesvis tilsteder Undersøgelse af Bevisspørgsmålet, vilde kunne være noget til Hinder for en sådan, når de nye Oplysninger, der ønskedes forelagte Højesteret, bestod i nye Dokumenter eller i Erklæringer, hvis Rigtighed Parterne erkjendte uden Vidneførsel, og sådanne nye Oplysninger høre for Tiden netop til dem, der hyppigst fremkomme i Højesteret. Ligesålidt kan Udkastets System føre til Udelukkelse af Påanke, når Thingsvidnerne ligeledes have foreligget Landsretten i skriftlig Form (§ 202 Nr. 1—3). Den strengeste Fordring, som Umiddelbarhedsprincipets ubetingede Gjennemførelse vilde kunne kræve, vilde i ethvert Fald indskrænke sig til at udelukke Vidner, Synsmænd og Parter fra Højesteret.