III. Om Bævisførefens Forbindelse med Forhandlingerne i Sagen.

Når det Princip skal gjennemføres, at Bevisførelsen koncentreres på et bestemt Retsmøde, hvori både Vidner og skjønsmænd skulle Afhøres og Parterne felv eventuelt skulle fremstille sig til personlig Afhørelse, vil det ikke kunne gå an at tillade Parterne at fremkomme med deres Beviser stykkevis eller efterhånden, således som i vor nugjældende Ret; men det er nødvendigt, at der på et bestemt Trin af Proceduren må træffes visse forberedende Bestemmelser, hvorved det afgjøres, hvilke Beviser der skulle tilstedes, og til hvilken Tid disse skulle føres, og

når dette er fastsat, vil det ikke i Reglen kunne tillades at gjøre Forandringer heri bagefter. Der kunde endvidere sporges, om det ikke også burde fastsættes, hvo af Parterne, der har Bevisbyrden med Hensyn til de forskjellige for relevante anerkjendte Om skændigheder. Dette Punkt har været Gjenstand for megen Forhandling, under hvilken førstjellige Anskuelser have gjort sig gjældende i Kommissionen, men man er dog i Overensstemmelse med den Anskuelse, sum også andensteds synes at være bleven den overvejende, kommen til det Re sultat, at Spørgsmål om Bevisbyrden ikke bor gjøres til Gjenstand for nogen forudgående Afgjørelse af Retten, men at enhver af Parterne selv må bedømme, om det tilfalder ham at føre Bevis for denne eller hin Omstændighed. For det Forfte måtte det i få Henseende være af stor Vægt, at vor almindelige civile Procesret ikke kjender nogen Bevisbyrden fordelende Kjendelse, og at dette aldrig er bleven følt som noget Savn eller nogen Mangel, nagtet dette Punk! ikke særlig hænger sammen med Forskjelleu mellem skriftlig og mundtlig Procedure, idet Bevisbyrdekjendelsen, hvis den overhovedet er hensigtsmæssig, ligeså godt eller vel endog bedre passer ind i en skriftlig end i en mundtlig Procesmåde. For« såvidt Lov om So-og Handelsretten af 19de Febr. 1861 § 32 indfører en Art blot procesledende Bevisbyrdekjendelse, der kan forandres af Retten selv, stal det bemærkes, at der i Praris kun er gjort forholdsvis lidet Brug af denne Bestemmelse, men desuden vil en sådan Regel, som den i Sø og Handelsretsloven givne, — som strar nærmere skal påvises — ikke kunne førenes med Lovforslagets hele System. Fra et principielt Standpunkt må hævdes, at det ikke stemmer med Civilprocessens Grundsætninger, navnlig med Forhandlingsmaximen, at Retten pålægger Parterne Bevis, men det Nalurlige er, at disse, når det først står fast, hvad der skal bevises, as egen Drift må tilbyde Bevis. Vel er det nu så, at Afvigelser fra Forhandlingsmaiimen ingenlunde i og for sig kunne belegnes som utilladelige, men Betingelsen herfor må være, at de ere hensigtsmæssige, og det vilde ikke kunne siges om en sådan Afvigelse som den,

hvorom her er Tale. Fra den frie Bevistheories Synspunkt er det ikke ønskeligt, at Bevisbyrdelæren uddannes til en altfor stor Skarphed, og at der gjøres altfor meget ud af Bevisbyrdespørgsmålet, men et sådant Institut som Bevisbyrdekjendelsen vil med Nødvendighed drive Praxis ind på denne Vej, hvad Erfaringen noksom har lært i Tyskland. Allerede dette er en Betænkelighed, Men der« næst viser der sig mange praktiske Vanskelig« heder ved at passe Bevisbyrdekjendeisen ind i den øvrige Procesgang, Tænker man sig, at Bevisbyrdekjendelsen skulde være retskraftig, hvormed menes bindende fol Retten, så at den ikke kan forandres undtagen ved Påanke, vilde det ikke ret vel kunne være andet, end at det måtte tilstedes at påanke den, strax når den var affagt med den Virkning, at Sagens videre Fremme stilledes i Bero efter Udfaldet heraf; thi det måtte dog undgåes så meget som muligt at gjøre alle de Personer, som ifølge Umiddelbarhedsprincipet skulle føres sammen ved Bevisforhandlingen, forgjæves Ulejlighed, hvorfor det ikke vilde kunne forsvares at skride til denne, når Bevisbvrdetjendelsen står under Appel. Men herved vilde åbnes let Adgang til en Forhaling af Sagerne, der vilde opveje alle de Fordele i Henseende til Hurtighed, som Mundtligheden ellers medfører. En Bevisbyrdekjendelse med en blot procesledende Karakter, som derfor kan forandres af Retten selv, når denne senere under Sagens Gang kommer til bedre Indsigt, passer endnu dårligere med en på Umiddelbarhedsprincipet grundet Procesmåde Thi når først Bevisførelsen er forberedt på Grundlag af en vis Forudsætning med Hensyn til Bevisbyrdespørgsmålet, og alle Vedkommende såvel Parter som Vidner og Synsmænd have indrettet sig herefter, vil det ikke kunne gå an, at Retten blot på Grund af en forandret Anskuelse, for hvis endelige Overensstemmelse med den højere Rets Mening der dog ikke haves nogensomhelst Sikkerhed, skulde kunne gribe ind og pålægge Parterne at omgjøre det allerede Foretagne, foranledige Udsættelse af Hovedforhandlingen m. m. Men selv om Retten havde Myndighed hertil, vilde deg Hensynet til den store Ulejlighed, som vilde

påføres alle Vedkommende ved Bevisbyrdekjendelsens Forandring, i de fleste Tilfælde afholde Retten fra at forandre Mening, Noget, hvortil et Kollegium desuden af Henfyn tis dets egen Værdighed vil være lidet tilbøjeligt, så at Kjendelsens Foranderlighed, praktisk taget, neppe heller vilde fåe nogen Betydning. At Retten skulde kunne forandre Beviskjendelsen under selve Hovedforhandlingen, vilde også komme i Strid med den Grundsætning, hvorpå § 187 hviler, jfr. nærmere hvad der til Begrundelse af denne Paragraf anføres i det Følgende S. 95 ff. Kommissionen er således efter moden Overvejelse kommen til det Resultat ikke at lade nogen Bestemmelse angående Bevisbyrden finde Plads i Beviskjendelsen. Rettens bevisforberedende Afgjørelse har altså efter Lovforslaget kun den Opgave at fastsætte, hvad der efter de fra Parternes Side føreliggende Udtalelser behøver at bevises, samt derpå, når Parterne fremkomme med deres Begjæringer om at stedes til at føre deres Beviser, hvorvidt disse kunne tilstedes førte, samt til hvilken Tid. Denne Kjendelse kan ikke forandres af Retten felv, og den kan først påankes i Forbindelse med den endelige Dom i Hovedsagen, jfr. § 294 og hvad der til Begrundelse af denne Paragraf anføres i det Følgende S. 135—136.

Men uafhængigt af det Spørgsmål, om Rettens Bestemmelser med Hensyn til Forberedelsen af Bevisførelsen kun skulle have den angivne Karakter, eller om de tillige skulle omfatte Bevisbyrdespørgsmålet, opstår der et andet vigtigt Spørgsmål, nemlig om Tidspunktet, da Parterne ere pligtige at fremsætte deres Begjæringer om at måtte føre Beviser; navnlig har det her været et omtvistet legislativt Spørgsmål, om de skulle være pligtige at forbinde deres Bevisbegjæringer med deres faktiske Anbringender (Asserta), eller om de kunne vente med at fremføre deres Bevisbegjæringer, indtil det ved deres gjensidige Uduelig af Asserta er bleven klart, hvad der egentlig er omtvistet mellem dem i Henseende til Sagens faktiske Sammenhæng, og da foreslå deres Beviser i et nyt dertil bestemt Retsmøde.

Den almindelige Mening i Tyskland

er i den senere Tid gået i den Retning, at Parterne skulle være pligtige at forbinde deres Bevisbegjæringer med deres Asserta, således at Retten ved den første mundtlige Forhandlings Slutning enten kan afsige endelig Dom, hvor den ikke anser nogen yderligere Bevisførelse fornøden, eller strax kan tilstede Førelsen af de af Parterne foreslåede Beviser, forsåvidt den anser dem for relevante, og samtidigt hermed i Reglen tillige beramme Tiden for Hovedforhandlingen og den i Forbindelse med samme stående Bevisførelse. De Fordele, som herved opnåes, antages at være, dels at Parterne, når de skulle foreslå og nævne deres Beviser samtidig med deres faktiske Anbringender, nødes til alvorligt at klare Sagens Stilling for dem selv og afholdes fra mangen uholdbar og uigjennemforlig Påstand, dels at Sagen fremmes hurtigere, da der ikke behøves noget nyt Møde for at tage Bestemmelse om Bevisernes Tilstedelse, men dette kan ske allerede ved Slutningen af den første mundtlige Forhandling. Men det skjønnes dog ikke rettere, end at overvejende Ulemper ere forbundne med dette System, Allerede det er en i den mundtlige Procedure meget vigtig Indvending, at Forhandlingerne, når Beviserne tislige under dem skulle foreståes og diskuteres, let ville blive vidtløftige og vanskelige at overskue, fåmeget mere som Parterne, sålænge Rettens Formening om, hvad der er relevant og hvad ikke, ej kjendes, ville have en naturlig Tilbøjelighed til for en Sikkerheds Skyld at tilbyde Bevis for alt muligt. Dernæst er det en meget streng Fordring til Parterne, at de under Præklusionsstraf allerede inden den første mundtlige Forhandling skulle tilbyde alle Beviser, som det efter en eller anden juridisk Opfattelse af Sagen kunde blive deres Pligt at fremskaffe; det er en langt mindre Ulempe for Parterne at besværes med et Retsmøde end at pålægges såmeget og i mange Tilfælde unødvendigt Arbejde, der j° ikke blot udstrækker sig til at føreflå Beviserne i Almindelighed, men til at opføge de enkelte Vidner o, desl., især da der jo her kun er Spørgsmål om et Møde af Parterne eller vel i Reglen deres Sagførere, som sædvanligvis ville bo på det Sted, hvor Landsretten holdes. Lovfor-

staget har derfor ikke fulgt det System, at Parternes Tilbud og Begjæringer i Henseende til Bevisernes Førelse skulle forbindes med deres Asserta, men et derfra forskjelligt, hvis Grundtræk ere følgende:

På Grundlag af Sagsfremstillingerne finder en mundtlig Forhandling Sted mellem Parterne, men under denne skulle disse kun fremkomme med deres respektive Fremstillinger af Sagens Sammenhæng, uden at Spørgsmålet om, hvorvidt og hvorledes disses Rigtighed i fornødent Fald skal bevises, endnu kommer i Betragtning. Kun Dokumenter, ved hvilke Parterne ville understøtte deres Påstande, skulle, når de ere Parternes dådighed undergivne, i Reglen førelægges allerede på dette Trin af Sagen og kunne kun undtagelsesvis fremkomme senere (se § 240), men om andre Beviser er der på dette Trin af Sagen endnu ikke Spørgsmål. Når Sagen på denne Måde er fremstillet og debatteret fra den juridiske Side, optages den. 2 mange Tilfælde vil Retten da strax knnne afsige endelig Dom (§ 178), nemlig i de hyppigt førekommende Tilfælde, hvor der enten kun føreligger rene Retsspørgsmål, medens Faktum er uomtvistet, eller hvor det hele Retsspørgsmål drejer sig om Fortolkningen af Kontrakter, Testamenter eller andre skriftlige Dispositioner. Men hvor Retten ikke tror at kunne påkjende Sagen, fordi der mangler Bevis for relevante Omstændigheder, skal der afsiges en Kjendelse, som i Henhold til de stedfundne Forhandlinger fastsætter, hvilke Fakta der ifølge Proceduren som relevante, men bestridte trænge til at bevies § 179). På dette Punkt kommer det Spørgsmål frem, om Retten da tillige ved samme Lejlighed skulde bestemme, hvo af Parterne der har Bevisbyrden for de angivne bestridte Omstændigheder, men, som ovenfor bemærket, er Kommissionen med Henfyn til dette omtvistede Spørgsmål kommen til det Resultat, at Rettens Kjendelse ej bor befatte sig hermed, men indskrænke sig til at kræve Bevis for de relevante Omstændigheder, der efter Parternes Erklæringer under Sagen trænge til at bevises. Det er en Selvfølge, at Retten ikke kan træffe denne Afgjørelse, uden at dens

Kjendelse herom kan komme til at indeholde forskjellige Forudsætninger (udtrykkelige eller stiltiende) om Retsforholdets faktiske eller retlige Egenskaber, men forsåvidt bor der ikke tillægges Kjendelsen Retskraft (§ 179 2det Stykke). Kun forsåvidt angår Afgjørelsen af, hvad der skal bevises, er Kjendelsen bindende for Parterne og Retten, og det skal herved bemærkes, at det på dette Trin af Proceduren vil være naturligt, at Retten for en Sikkerheds Skyld forlanger Bevis for alle de Omstændigheder, der kunne fåe Betydning under de forskjellige Eventualiteter med Hensyn til de retlige Opfattelser, som naturligen frembyde sig. Først når denne Rettens Afgjørelse føreligger, er det billigt og berettiget at forlange af Parterne, at de alvorligen skulle overveje, hvem af dem det vil påhvile at skaffe Bevis for de forskjellig Bevis tiltrængende Omstændigheder, og hvilke Vidner eller andre Beviser de til den Hensigt ville benytte, medens det er en meget streng og generende Fordring, at de allerede til den første mundtlige Forhandling skulle føretage alle disse Overvejelser og Undersøgelser, skjønt de måske ville blive aldeles overflødige. Lovforslaget bestemmer derfor, at når Rettens Afgjørelse af, hvad der skal bevises, er givet, udsættes Sagen, og i et nyt Retsmøde ville da Parterne have at fremkomme med deres Begjæringer i Henseende til Bevisernes Førelfe (§§ 180 og 181). I dette bevisforberedende Møde skulle alle Bestemmelser træffes, som behøve at gå forud for den egentlige Bevisførelse Enhver af Parterne må derfor i dette Møde opgive, hvilke Vidner han ønsker at føre, om han vil have Syns- eller skjønsforretning optaget, om han forlanger, at Modparten skal mode frem til mundtlig Afhørelse m. v.; men for al det kan være Parterne muligt definitivt at fremkomme med deres Begjæringer i Henseende til Beviset, må det pålægges dem gjensidigjen en vis Tid forud for Mødet at underrette hinanden om, hvilke Beviser de ville føre, tbi den ene Part kan ikke tage nogen Bestemmelse herom, førend han veed, hvad den anden Part vil producere. Når alle de Bestemmelser, som behøves for at forberede Bevisforhandlingen, ere trufne, berammes tilsidst en Tid til denne, hvorved na-

turligvis bliver at iagttage, at der levnes den fornødne Frist til forinden Bevisforhandlingen at skaffe alle Beviserne tilstede, således at det kan ventes, at Bevisførelsen uhindret kan gå for sig og bringes til Ende i det berammede Møde (§181 Litr. e).

På dette Punkt bliver det Spørgsmål at berore, hvorvidt Parterne fra noget bestemt Tidspunkt af prcekludcres med deres Beviser. Det går selvfølgelig.i ikke an som Regel at tilstede dem uden Varsel til Modparten eller Retten at fremkomme med nye Beviser under selve Berisforhandlingen, thi derved vilde idelige Udsættelser af denne foranlediges til stor Ulempe for de Mødende. Det må som Regel fastholdes, at alle de Beviser, som agtes forte, skulle foreflåes i det i § 181 omhandlede Retsmøde, så at der senere ikke med Nytte kan fremsættes Begjæringer om at måtte fåe ført nye og andre Beviser, Men det er tvivlsomt, om Undtagelser fra denne Regel skulle tilstedes eller ikke. Det kan naturligvis førekomme, at Parten ej har kjendt et eller andet Bevis så betimeligt, at han kunde begjære det fort i det omtalte Retsmøde, uden at dette kan tilregnes ham som en Fejl eller Forsømmelse, og der bor derfor eristere Retsmidler, hvorved Parten kan hjælpes i sådanne Tilfælde. Et Middel frembyder Lovforslaget derigjennem, at der under sådanne Omstændigheder ifølge § 327 Nr. 1 kan tilstedes ny Foretagelse af Sagen, og det er klart, at dette Middel under Lovforslagets Appelsystem er den eneste Redning, når de nye Beviser først opdages efter Hovedforhandlingen, Men når de opdages for Hovedforhandlingen, bliver det et Spørgsmål, om de ubetinget skulle udelukkes fra at komme frem under denne, og Parten skal henvises til at søge ny Foretagelse af Sagen ifølge § 327 Nr. 1, eller om der skal åbnes Adgang til at fremføre Beviserne under Hovedforhandlingen, endog hvor dette vilde nødvendiggjøre en Udsættelse af den. Det er utvivlsomt, at det første Alternativ vil virke kraftigst til at bringe Parterne til at koncentrere deres Beviser og til at gjøre sig Umage for ikke at forbigå Noget i det i § 181 omhandlede Retsmøde, medens der på den anden Side ikke kan afstedkommes

nogen materiel Uret herved, da der i § 327 Ni. 1 anvises en Retshjælp, som i sig må erkjendes at fyldestgjøre den virkelige Retfærdigheds Krav. Men Kommissionen har dog ikke destomindre bestemt sig til at tilråde det andet Alternativ, Det vilde formentlig være unaturligt, at Parterne og Retten skulde bebyrdes med at gjennemgå en Hovedforhandling, om hvilken det måske allerede, førend den føregik, var så temmelig klart, at den vilde blive ophævet og ny Foretagelse af Sagen indrømmet. Det Unaturlige heri vilde vistnok være et større Onde end den Ulempe, at Hovedforhandlingen en Gang imellem måtte blive udsat. Derfor har Lovforslaget indrømmet Undtagelse fra Reglen i § 182 1ste Punktum, når særegne Omstændigheder retfærdiggøre, at Beviserne ikke bleve angivne i det i § 181 omhandlede Møde (§ 184), For imidlertid såmeget som muligt at forhindre de skadelige Følger af Hovedforhandlingens Udsættelse i Anledning af sådanne ny tilkomne Beviser er det føreslået, at vedkommende Parter, der ville andrage på at fremkomme med Beviserne, i Reglen skulle træffe de fornødne Foranstaltninger til Hovedforhandlingens Udsættelse så betimeligt forud for Retsmødet, at der i Tide kan gives alle Vedkommende Underretning om den forandrede Bestemmelse, jfr. s 185. Men Adgangen til Udsættelse i selve Retsmødet kan dog ikke absolut lukkes; kun bor der være Ansvar forbunden med Forsømmelse i at bevirke betimelig Bestemmelse om Udsættelsen jfr. § 186.